一、犯罪未遂包括兩種類型：

1、實行終了的未遂和未實行終了的未遂。實行終了的未遂是指行為人已經將犯罪的實行行為實施完畢，但由于行為人意志以外的原因犯罪沒有得逞。未實行終了的未遂，是指行為人在實施行為的過程中，由于行為人意志以外的客觀因素的介入，導致行為人不敢或不能把行為實行終了，以致犯罪沒有得逞。

2、能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂是指根據犯罪時的主客觀情況，犯罪行為本來有可能得逞，但由于行為人意志以外因素的介入使犯罪沒有得逞。不能犯未遂，是指由于行為人主觀認識上的原因或行為手段或行為對象等原因，犯罪不具備得逞的客觀可能性。

【刑事責任】 對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。首先，犯罪未遂應當負刑事責任。其次，由于刑法規定的是“可以”從輕或者減輕處罰，因此要確定對于犯罪未遂是否從輕或者減輕處罰。第三，在確定可以從輕或者減輕處罰的情況下，要進一步確定是從輕處罰還是減輕處罰。

【代表學說】 作為犯罪形態的核心，犯罪未遂一直是的一個熱點，同時，也是司法實務認定的一個難點。在恢復法制20年間，產生了“構成要件(齊備)說”、“主觀目的(實現)說”、“犯罪結果(發生)說”等有代表性的學說。

【實踐概述】 “構成要件(齊備)說”以是否全部具備犯罪構成要件作為犯罪是否得逞的標準，認為：我國刑法中的犯罪未遂，是指已經著實具體犯罪構成的實行行為，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態。犯罪未遂的“未得逞”就是不齊備犯罪構成的全部要件，它有主客觀兩方面的含義：從客觀的方面看，“未得逞”是犯罪完成狀態下犯罪構成應具備的要件未能齊備;從主觀方面看，是犯罪分子希望完成犯罪和齊備犯罪構成全部客觀要件即達到既遂狀態的犯罪意圖未能全部展開和實現。值得注意的是犯罪未遂的特征與未遂的犯罪構成不是一個概念，故意犯罪過程中完成形態以及未完成形態的犯罪的犯罪構成，都是犯罪的客體、客觀、主體和主觀這四個方面基本要件的有機統一體。未遂的構成要件本身并不缺乏任何要件，但缺少了某要素。有的學者用公式作了一個更細致的說明，指出犯罪未遂與犯罪既遂的基本構成要件并無不同，只是前者在客觀方面的行為、結果和因果關系等的發展程度和實現程度上不同。 “犯罪目的(實現)說”認為“犯罪未得逞”的含義就是指犯罪目的沒有達到。其中又有修正的目的說，主張以行為人追求的、受制約的危害結果是否發生作為犯罪得逞與否的標志，發生的為既遂，未發生的為未遂。 “犯罪結果(發生)說”以犯罪結果是否發生作為犯罪是否得逞即既遂未遂區別的標志，認為“犯罪未得逞”，就是犯罪行為沒有產生法律規定的犯罪結果。 “構成要件(齊備)說”被認為較合理地闡明了犯罪未遂的特征，幾乎被各院校教材所采用，從而成為理論界通說。但隨著犯罪未遂原理在分則具體犯罪運用研究的深入，這一學說受到新的質疑，從而產生了“構成要件充分展開說”和“實行行為達到目的說”。前者以構成要件是否充分展開作為判斷既遂與未遂的標準，認為在行為人實施實行行為后因意志以外的原因而未能使分則規定的構成要件充分展開的，是犯罪未遂。后者以實行行為是否達到該行為的直接目的為標準區分既遂與未遂，認為在行為人實施實行行為后未能達到行為的直接目的的，是犯罪未遂。 以上五種觀點中的后四種，在理論界均有一定，但未能撼動第一種觀點的主導地位。然而，今人奇怪的是，理論界對具體犯罪的未遂形態的分析，并未能始終如一地堅持第一種觀點，而實務界對具體犯罪的未遂形態的認定，由于實用主交的功種主義的影響，更是五花八門。 由于制度、機制、法官素質等因素的制約，加之學術生產線出來的東西良莠不齊，我們不能奢望學理解釋在短期內取得其在德國、日本那樣的地位，但司法公正的呼喚、立法與司法已經提供的空間，都要求學術的自省、自律和自我發展。因此，梳理既有觀點，分析其間得失，如有可能，再作出必要的推進，也是研究犯罪未遂應當進行的工作。

【各種觀點】 盡管學界對犯罪未遂問題的探討一直未曾停止，但實際上通說的整體地位并未動搖，因為爭論只是在局部進行。

(一)關于犯罪未遂的概念

關于犯罪未遂形態的概念，主要有兩種主張：一是以法國刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已經著手實行犯罪，但由于意志以外的原因或障礙，而使犯罪未達到既遂形態的情況。這種主張把因行為人在犯罪過程中自動中止犯罪或自動有效地防止了法定結果發生而未達既遂的情況作為犯罪中止形態，以區別于犯罪未遂。二是以德國刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行為人已經開始實行犯罪而未達既遂形態的情況。這種主張把犯罪中止形態也包括在犯罪未遂形態中，認為只要犯罪行為已經實施，無論出于何種原因而致使犯罪未達到既遂形態的，都是犯罪未遂。只是根據導致犯罪未達到既遂的原因，將犯罪未遂分為兩類：行為人因意志以外原因或障礙而未達到既遂的，是障礙未遂;行為人因自動放棄犯罪或自動有效地防止了犯罪結果發生而未達到既遂的，是中止未遂。 我國現行刑法與舊刑法均以同樣的文字，采用法國模式對犯罪未遂作了規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！币话阏J為，這是立法對犯罪概念所作的規定，稱之為刑法中的犯罪未遂概念。不過學者們更樂意采用構成要件齊備說的表述作為理論中的犯罪未遂概念。 對此并無大的分歧，不過：第一，刑法對犯罪未遂的規定，只是突出了犯罪未遂的主要特征，以形式邏輯的概念標準衡量，并非嚴格意義上的概念，至少，它缺少被定義項，外延也不周延;第二，由于犯罪形態尤其是犯罪的不完全形態只存在于直接故意犯罪中，過失行為無“著手實行”可言，并且過失行為與間接故意行為一樣，尚無分則規定的危害結果發生，則不構成犯罪，自無犯罪形態可言，因此，在犯罪未遂概念中應界定“直接故意犯罪”這一外延范圍，才能使概念周延。

(二)關于犯罪未遂的性質

犯罪未遂究竟是犯罪的一個階段還是犯罪的一種狀態?這是犯罪未遂的性質問題，對此，各國的規定和認識均有不同。由于受《蘇俄刑法典》和前蘇聯刑法理論的影響，我國八十年代的教科書幾乎都將其作為犯罪階段來研究，從九十年代開始則全部改稱“犯罪形態”，至今為止，這一定論已無人再持異議。

(三)關于犯罪未遂的分類

犯罪未遂的分類，又稱犯罪未遂的表現形式，或者說類理、種類，即以一定標準，把犯罪未遂分為若干類型。 我國理論界通行的劃分標準有兩種，一是以危害行為是否實行終了為標準，將犯罪未遂分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂。這種標準看似簡單明了，但其自身建立的標準是什么，卻引出了不同認識。在八十年代初，中期，即有絕對的主觀說，客觀說和折衷說三種觀點。前者主張，行為是否實行終了，應以行為人自己的認識為判斷標準;客觀說認為，行為是否實行終了，是一個客觀實際，故應以行為是否足以或已經危害為判斷標準，后來有學者將其概括為以一般人對犯罪行為發展程度的客觀認識為判斷標準。

二是以犯罪行為實際上能否達到既遂狀態為標準，將犯罪未遂分為能犯未遂和不能犯未遂。依此劃分，能犯未遂是指犯罪分子有實際可能實現犯罪既遂，由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞;不能犯未遂是指犯罪因事實錯誤，其行為不可能實現犯罪既遂。有的學者進一步將不能犯未遂分為工具不能犯未遂和對象不能犯未遂兩種。前者指行為人由于認識錯誤而使用了按其客觀性質不能實現行為人犯罪意圖、不能構成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂;后者指由于行為人的錯誤認識，使犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內，或者具有某種屬性，以致犯罪不能既遂。

不過，何以判斷“能”與“不能”，首先就是一個待證的問題。有的學者認為，區分能犯不能犯的標準(依據)主要是根據犯罪手段、工具的實際情況，如果能夠實現預期的犯罪目的，是能犯未遂，否則就是不能犯未遂。有的學者則認為判斷實行行為在客觀上是否具有完成犯罪的可能性，一是要看行為人所采用的犯罪手段;二是要看行為人所使用的作案工具;三是要看犯罪對象存在與否及其所處的空間位置;四是要看犯罪時的具體環境。若從以上方面能夠證明，當行為順利發展時就必然會產生預期的犯罪結果，就可認定這種行為具有完成犯罪的現實可能性。

上述觀點均富有見地，但后一觀點明顯更為全面，由于提供了具體的判斷依據，司法實務認定就方便多了。只是心存一點疑問：從邏輯技術上講，它們似乎都只是判斷標準的要素而不是標準本身，并且角度不同，不符合邏輯學關于概念的劃分，必須采用同一標準的原則。凡因客觀外界不利條件的阻止而引起的未遂為障礙未遂，凡因行為人對與完成犯罪有關的事實認識錯誤而引起的未遂為錯誤未遂。認為這種劃分既能明確“意志以外的原因”的涵義及其與犯罪未遂的關系，又能揭示出犯罪未遂的社會危害性及其程度。我認為，這一劃分方法的實務中的運用結果，恰恰能提供證明這一劃分無法實現其意義的例證。

?(四)關于未遂行為負刑事責任的范圍

實際指的是對犯罪未遂行為是否都應處罰的。先來看看在上對未遂犯罪是如何處罰的。在對未遂犯罪的處罰根據上，有三種不同的觀點。 主觀未遂論認為：未遂犯罪的處罰根據在于顯示犯罪人的犯罪故意。如果某種行為將這種犯罪故意表現于外，則未遂犯罪的犯意與既遂犯罪沒有差異。 客觀未遂論認為：未遂犯罪的處罰根據在于發生結果的客觀危險性或法益侵害的客觀危險性。即使認定存在犯罪故意，如果沒有發生結果的客觀危險性，也不能作為未遂犯罪予以處罰。 折衷未遂論主張：未遂犯罪的處罰根據首先是實現犯罪的現實危險性，其次必須考慮行為人的主觀故意。 犯罪未遂的危害性大于犯罪預備小于犯罪既遂。因為，它較之犯罪預備，已實施了某一犯罪構成的實行行為，直接威脅到犯罪客體，并可能引起危害結果的發生;而較之犯罪既遂，實際危害結果又未發生。

盡管如此，犯罪未遂仍需承擔刑事責任。對于未遂犯的刑事責任，大陸刑法總則第23條第2款規定：“對于未遂犯， 可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！?a href='http://www.bjxgfjob.com/lawyers/list-820000-0-0.html' target='_blank' data-horse>澳門刑法第22條規定：“一、有關之既遂犯可處以最高限度超逾3年之徒刑時，犯罪未遂方予處罰，但另有規定者除外。二、 犯罪未遂，以可科處于既遂犯而經特別減輕之刑罰處罰之。三、行為人所采用之系明顯不能者，或犯罪既遂所必備之對象不存在者，犯罪未遂不予處罰。” 有的學說指出：“對我國刑法中處罰犯罪未遂的概括規定，不能機械地理解為是要對一切故意犯罪的未遂行為都定罪判刑，而應對之作辯證的理解，犯罪未行為如果綜合全部案情屬于情節顯著輕微危害不大的，應當根據法定的犯罪概念不認為是犯罪。”對此，至今未見不同意見。 這一問題與能犯未遂和不能犯未遂具有密切聯系。一般而言，對能犯未遂應當追究刑事責任，包括定非和處罰，但對于對象不能犯未遂和工具不能犯未遂而言，其實行行為缺乏足夠的社會危害性，不能稱為危害行為，行為人不具備承擔刑事責任的邏輯依據和法定前提，用構成要件說，它不是欠缺要件要素問題，既是也根本是欠缺構成要件的問題。因為不能犯的行為不可能侵害或威脅任何客體和法益，與法定的實害結果不可能形成刑法上的因果關系;用目的說、結果說分析，結論也一樣，所以不能犯未遂行為不應作為犯罪處理，也談不上犯罪未遂。換言之，不能犯未遂不應稱為“犯罪未遂”，而應稱為“未遂行為”，與之相對應，“能犯未遂”可以稱為構成犯罪的未遂行為(可罰的未遂)，不能犯未遂則為不構成犯罪的未遂行為(不可罰的未遂或未遂行為)。

推而言之，對誤認為真販賣毒品的行為、將死尸當活人“殺害”的行為、誤將動物當人“殺害”的行為，都不應以犯罪論處，即使有必要宣告其為犯罪，也不應當處罰。 這一劃分不公在理論上是必要的、可行的;在實踐中也同樣如此。除了能更好地解釋間接故意犯罪沒有犯罪未遂的依據外，在《刑法》分則中，大量犯罪的構成要件以達到較大數額或具備其他嚴重情節為必要，理論上稱之為情節犯(數額乃情節之一，故數額犯屬于情節犯之概念);一些犯罪的構成要件以造成實際的危害結果為必要，理論上稱之為結果犯;個別犯罪的構成以發生嚴重危險為必要，理論上稱之為危險犯。這些犯罪均有可能發生犯罪未得逞情形。在工具不能犯或對象不能犯情況下，實行行為根本不具備滿足其情節、實現其結果或發生危險的客觀現實性，也根本不具備這樣的理論可能性，如盜竊貧寒人家未得財物(情節犯)，用白-糖當砒霜投毒殺人(結果犯)、用兌水過多的酒精放火而火熄滅(危險犯)等。誠然，用情節犯原理也可回答為什么不具備法定情節即不構成犯罪問題，但用通行的結果犯、危險犯原理則只能得出上述情形之后兩種應當構成犯罪、只不過因其實行行為未遂可以比照既遂從輕或減輕處罰的結論，而這樣的結論恰恰會與犯罪構成原理產生沖突。 如果承認“未遂行為”這一概念，換言之，在立法上將不能犯未遂明確規定為免責事由，那么，這種沖突即可消滅于無形當中，“未遂行為”之說，也正好可以作為“不能犯不追究”的注解。 在能犯未遂的情況下，實行行為的，若無障礙因素發生，將使“滿足法定的情節、造成實害的結果、發生嚴重的危險”成為現實，社會自不待言，故應稱之為犯罪未遂，即使發生放火而天降大雨之情形，其危害程度也與放火后巧遇消防隊就在現場附近得以迅速滅火無異，具備充足的可責罰性。 ?