國家能否成為國際犯罪的主體并承擔(dān)國際刑事責(zé)任的問題，在國際法學(xué)界存在著三種理論學(xué)說，一種觀點認(rèn)為，國家作為國際犯罪的主體，能夠承擔(dān)國際刑事責(zé)任;另一種觀點認(rèn)為，國家作為國際犯罪的主體，在一定場合下能夠承擔(dān)國際刑事責(zé)任。上述二種學(xué)說，混淆了國家責(zé)任與國際刑事責(zé)任的區(qū)別，也無法闡明對國家的刑事制裁方式。第三種觀點認(rèn)為，國家不能成為國際犯罪的主體，也不能承擔(dān)國際刑事責(zé)任。這種觀點否定國家作為國際犯罪的主體資格，與現(xiàn)有的國際法習(xí)慣規(guī)則相悖。

筆者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有的國際法規(guī)則和國際法實踐，國際法學(xué)界關(guān)于國家刑事責(zé)任的理論學(xué)說，均不能完整地闡明國家的國際刑事責(zé)任問題以及國家在國際犯罪中的主體地位。國家作為國際法的主體，根據(jù)國際法習(xí)慣規(guī)則，當(dāng)然也能夠成為國際犯罪的主體，并承擔(dān)國家責(zé)任，從而成為國家責(zé)任的主體。但是，國家作為無意識的抽象實體，其本身不能承受刑罰處罰，因此，國家無法成為、也不可能成為國際刑事責(zé)任的主體。國際刑事責(zé)任的主體只能是實施了國際犯罪的個人。

一、國家刑事責(zé)任的理論淵源及其評價

關(guān)于國家刑事責(zé)任的理論可以追溯到《奧本海國際法》和巴西奧尼的《國際刑法?國際刑法典草案》。這是西方學(xué)者主張國家刑事責(zé)任的代表作。

(一)勞特派特的國家刑事責(zé)任理論

英國國際法學(xué)家勞特派特修訂的《奧本海國際法》， 主張國家能夠承擔(dān)國際刑事責(zé)任。認(rèn)為，國家的責(zé)任是不限于恢復(fù)原狀或懲罰性的損害賠償的。如果國家及其代表國家作行為的人作了違法國際法的行為，而這種行為由于其嚴(yán)重性、殘忍性及其對人類生命的蔑視而被列入文明國家的法律公認(rèn)的犯罪行為一類，國家以及代表國家作行為的人就擔(dān)負(fù)刑事責(zé)任。例如，如果一國政府命令將居住于其領(lǐng)土內(nèi)的外國人全部殺盡，這個國家以及負(fù)責(zé)命令和執(zhí)行這種暴行的個人所擔(dān)負(fù)的責(zé)任，就將是刑事性質(zhì)的責(zé)任。該學(xué)說還認(rèn)為，對于違反戰(zhàn)爭法的行為負(fù)責(zé)的個人所犯的戰(zhàn)爭罪應(yīng)受懲罰的規(guī)則，已經(jīng)普遍地被承認(rèn)為國際法的一部分，而這就是承認(rèn)國家刑事責(zé)任的另一個例子。因為，戰(zhàn)爭罪犯的犯罪行為通常并不是為了實現(xiàn)私人的利益和欲望，而是代表國家并作為國家機關(guān)而作的。

根據(jù)勞特派特的理論，國家以及代表國家實施國際犯罪的個人都是國際犯罪的主體，并能夠承擔(dān)國際刑事責(zé)任。然而，這一理論試圖闡述的國家刑事責(zé)任，實際上仍然還是一般的國際責(zé)任，即國家責(zé)任。因為：其一，“恢復(fù)原狀或懲罰性的損害賠償”，并不是國際刑事責(zé)任的表現(xiàn)形式，而是國家責(zé)任的承擔(dān)方式。國際刑事責(zé)任的形式應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為刑罰處罰。當(dāng)然，勞特派特不可能完整地闡述國家責(zé)任及其形式，因為，早在1979年聯(lián)合國國際法委員會擬定《關(guān)于國家責(zé)任的條款草案》之前，他所修訂的《奧本海國際法》已經(jīng)出版。其二，勞特派特在闡述中，雖然認(rèn)為國家的責(zé)任是“不限于”恢復(fù)原狀或懲罰性的損害賠償?shù)模⒃O(shè)定了二種特定的國家承擔(dān)國際刑事責(zé)任的情況：一是國家以及代表國家實施國際犯罪的個人實施了被列入文明國家的法律公認(rèn)的犯罪行為;二是實施了違反戰(zhàn)爭法的行為。但是，他并沒有接著闡明國家承擔(dān)國際刑事責(zé)任的制裁方式。既然是“不限于”，那么，“超出”國家責(zé)任形式的國際刑事責(zé)任形式又是什么呢?勞特派特并沒有回答這個問題。因此，其所謂國家刑事責(zé)任的理論并沒有突破一般國際責(zé)任的范圍。

(二)巴西奧尼的國家刑事責(zé)任理論

美國國際刑法學(xué)家巴西奧尼出版的《國際刑法?國際刑法典草案》， 比較詳細(xì)地闡述了國家的刑事責(zé)任。他在其自己擬定的《國際刑法典草案》中論述了國家的犯罪行為及其國家的刑事責(zé)任。

其一，國家承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。表現(xiàn)為：(1)代表、支持或以國家名義的權(quán)威人士實施任何犯罪，不管這類行為按其國內(nèi)法是否合法，國家應(yīng)為此負(fù)刑事責(zé)任。(2)由個人或團(tuán)體以官方資格所實施的行為應(yīng)歸咎于國家。

其二，不作為的國家責(zé)任。表現(xiàn)為：(1)國家不履行國際刑法規(guī)定的責(zé)任的行為應(yīng)構(gòu)成國際犯罪。(2)當(dāng)新國家、新政府負(fù)有責(zé)任，起訴或引渡違反國際刑法的團(tuán)體中的個人或已被團(tuán)體開除的犯罪個人時，國家的不作為則構(gòu)成國家刑事責(zé)任的根據(jù)。

事實上，巴西奧尼在其《國際刑法典草案》中所主張的國家的犯罪行為及其國家的刑事責(zé)任，并沒有被國際法實踐所證實，也沒有為國際立法所采納。首先，直至今日，國際社會從未有過國家承擔(dān)國際刑事責(zé)任的國際法實踐;其次，1998年7月17日，羅馬外交大會通過的《國際刑事法院規(guī)約》(于今年7月1日生效)，根本沒有規(guī)定任何有關(guān)國家犯罪和國家承擔(dān)刑事責(zé)任的問題，而只是規(guī)定了個人的國際刑事責(zé)任。

(三)詹*斯爵士的國家刑事責(zé)任理論

英國國際法學(xué)家羅*特·詹*斯爵士和阿瑟·瓦茨爵士修訂的《奧本海國際法》， 重述并強調(diào)了勞特派特主張的國家承擔(dān)國際刑事責(zé)任的理論。認(rèn)為，國家的責(zé)任是不限于恢復(fù)原狀或懲罰性的損害賠償?shù)?。某些國際不法行為，由于所違反的義務(wù)的內(nèi)容具有特別重要性，引起了特殊的和更為嚴(yán)重的國際責(zé)任?！瓏乙约按韲易餍袨榈娜司蛽?dān)負(fù)刑事責(zé)任。

應(yīng)當(dāng)指出，詹*斯爵士在其論述中，也注意到了國際法委員會于1954年通過的《危害人類和平及安全治罪法草案》的規(guī)定。他認(rèn)為，國際法委員會對《危害人類和平及安全治罪法草案》的審議，是與個人的國際刑事責(zé)任有關(guān)的，而不是與國家的刑事責(zé)任有關(guān)的。當(dāng)然，他同時也認(rèn)為，國際法委員會的討論傾向于在治罪法草案中只涉及個人的國際刑事責(zé)任，而不妨害以后考慮國家的刑事責(zé)任?？梢?，詹*斯爵士對國家刑事責(zé)任的制裁性質(zhì)和管轄權(quán)提出了疑問并陷入困惑。他認(rèn)為，在國際法上歸類為罪行而產(chǎn)生的不同于國家責(zé)任的國際刑事責(zé)任制度，其國家行為有什么法律后果，尤其是對這種行為所可能采取的制裁屬于什么性質(zhì)，是不明確的。沒有一個對國家有適當(dāng)?shù)膰H刑事管轄權(quán)的法庭。也沒有任何國際司法判決規(guī)定和適用國家的刑事責(zé)任原則。

可見，詹*斯爵士雖然主張國家可以承擔(dān)國際刑事責(zé)任，但是，在其闡述中，實際上已經(jīng)指出了國家到底能否承擔(dān)國際刑事責(zé)任的疑問，并陷入了理論上的困境。因為，他無法闡明對國家的制裁方式及其性質(zhì)。他只能寄希望于對國家具有國際刑事管轄權(quán)的法庭來證實其理論觀點，希望用國際法實踐來解決國家承擔(dān)國際刑事責(zé)任的問題?？墒?，他當(dāng)然沒有看到此類的國際法實踐，也不可能看到，《國際刑事法院規(guī)約》只是規(guī)定了個人的國際刑事責(zé)任，而根本沒有涉及任何國家犯罪和國家承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。

綜上所述，追溯國家刑事責(zé)任的理論起源，從其理論的提出到理論的發(fā)展來看，西方學(xué)者雖然主張國家可以構(gòu)成國際犯罪并能夠承擔(dān)國際刑事責(zé)任，但是，這種理論并沒有解決對國家的制裁方式，就連詹*斯爵士自己也承認(rèn)“國家行為有什么法律后果，尤其是對這種行為所可能采取的制裁屬于什么性質(zhì)，是不明確的?！边@一理論學(xué)說最終為國際法實踐和國際立法所摒棄。

1954年聯(lián)合國國際法委員會通過的《危害人類和平及安全治罪法草案》第1條規(guī)定：“本治罪法所定危害人類和平及安全之罪，系依照國際法應(yīng)行論處之罪，犯此罪行之個人應(yīng)予處罰?！憋@然，該草案只是規(guī)定了個人的國際刑事責(zé)任，根本沒有涉及所謂的國家刑事責(zé)任。1998年7月17日通過的《國際刑事法院規(guī)約》及其據(jù)此將要建立的國際刑事法院并不管轄國家的國際犯罪，也不涉及國家的國際刑事責(zé)任。國際刑法的審判實踐也從未有過國家承擔(dān)國際刑事責(zé)任的先例。

二、我國國家刑事責(zé)任的理論述評

我國關(guān)于國家刑事責(zé)任的理論學(xué)說，深受西方學(xué)說的影響。絕大部分學(xué)者認(rèn)為，國家因為實施了國際犯罪行為而構(gòu)成國際犯罪，成為國際犯罪的主體，從而使國家承擔(dān)國際刑事責(zé)任。筆者將這種學(xué)說稱為“國家刑事責(zé)任承擔(dān)說”。目前，這種學(xué)說在我國國際法學(xué)界占主導(dǎo)地位。這種理論學(xué)說，根據(jù)國家承擔(dān)國際刑事責(zé)任的特定場合，又分離出另一種學(xué)說，筆者稱之為“國家刑事責(zé)任特定場合承擔(dān)說”。此外，也有部分學(xué)者主張，國家不是國際犯罪的主體，國家不能承擔(dān)國際刑事責(zé)任，筆者稱之為“國家刑事責(zé)任否定說”。

(一)國家刑事責(zé)任承擔(dān)說

這種學(xué)說主張，國家能夠承擔(dān)國際刑事責(zé)任。譬如，有的學(xué)者認(rèn)為，國際犯罪主體應(yīng)包括實施危害國際社會行為的國家、組織、機構(gòu)、國家代表、組織或機構(gòu)的成員以及任何人。據(jù)此認(rèn)為，國家可以構(gòu)成國際犯罪，也可以追究國家的國際刑事責(zé)任。 也有的學(xué)者認(rèn)為，國際法上所說的刑事責(zé)任包括兩個方面：一是國家的刑事責(zé)任，二是個人的刑事責(zé)任。國家刑事責(zé)任是國家責(zé)任的一種特殊形態(tài)，國家應(yīng)負(fù)國家刑事責(zé)任已經(jīng)為國際司法實踐和學(xué)者的意見所證實。 也有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)代國際法，國家不僅可以成為一般違法行為的主體，也可以成為國際犯罪的主體，而且，國家必須為其所犯的國際罪行承擔(dān)國際刑事責(zé)任。國家刑事責(zé)任的形式有：限制主權(quán)，包括軍事占領(lǐng)、軍事管制、限制國家武裝力量等;賠償;國際制裁，即聯(lián)合國安理會根據(jù)憲章第41條和第42條采取的武力和非武力的制裁措施。 還有的學(xué)者認(rèn)為，聯(lián)合國國際法委員會1979年提出的《關(guān)于國家責(zé)任的條文草案》中，規(guī)定了國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。 因此，國家能夠承擔(dān)國際刑事責(zé)任。

綜上觀點，簡言之，就是國家能夠承擔(dān)國際刑事責(zé)任。但是，這種學(xué)說卻同樣不能闡明國家承擔(dān)國際刑事責(zé)任的方式，也無法闡明對國家應(yīng)當(dāng)如何適用刑罰。應(yīng)當(dāng)指出，上述學(xué)者錯誤地認(rèn)為，國家刑事責(zé)任是國家責(zé)任的一種特殊形態(tài)，國家應(yīng)負(fù)國家刑事責(zé)任已經(jīng)為國際司法實踐和學(xué)者的意見所證實。事實并非如此，其一，國家刑事責(zé)任不是國家責(zé)任的一種特殊形態(tài)，因為，國家責(zé)任的承擔(dān)方式與國際刑事責(zé)任的承擔(dān)方式是完全不同的;其二，至今為止，尚無國際司法實踐證實，國家刑事責(zé)任是國家責(zé)任的一種特殊形態(tài)，更沒有證實國家能夠承擔(dān)國家刑事責(zé)任;其三，綜觀當(dāng)代國際法，沒有一項條約和習(xí)慣法規(guī)則規(guī)定國家可以承擔(dān)國際刑事責(zé)任。還有的學(xué)者錯誤地認(rèn)為，聯(lián)合國國際法委員會1979年擬定的《關(guān)于國家責(zé)任的條文草案》中，規(guī)定了國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。事實恰恰相反，該草案僅僅規(guī)定了國家因其國際不當(dāng)行為而構(gòu)成國際犯罪的問題，在該草案的全部50個條文中，沒有一個條款規(guī)定或涉及到國家的國際刑事責(zé)任。至于有的學(xué)者所列舉的國家刑事責(zé)任形式，根本沒有刑罰處罰的性質(zhì)，實際上都不是國家刑事責(zé)任的形式，也不全是國家責(zé)任的形式。

(二)國家刑事責(zé)任特定場合承擔(dān)說

“國家刑事責(zé)任特定場合承擔(dān)說”，與上述“國家刑事責(zé)任全部承擔(dān)說”的觀點基本相同，無非是強調(diào)了“在一定場合”作為國家承擔(dān)國際刑事責(zé)任的條件。這種學(xué)說主張，國家因為實施了特定的國際犯罪行為而構(gòu)成國際犯罪，成為國際犯罪的主體，從而使國家承擔(dān)國際刑事責(zé)任。譬如，有的學(xué)者認(rèn)為，國際刑事責(zé)任分為個人刑事責(zé)任和國家刑事責(zé)任兩大類。當(dāng)一個國家犯了從事侵略戰(zhàn)爭的國際罪行時，這個國家就應(yīng)負(fù)國際刑事責(zé)任。 也有的學(xué)者認(rèn)為，國家在兩種情況下可能成為國際犯罪的主體：一種是在戰(zhàn)爭犯罪的場合;另一種是在國家不履行公約規(guī)定的國際義務(wù)從而以其不作為構(gòu)成國際犯罪的場合。據(jù)此，國家在一定場合下可能成為承擔(dān)刑事責(zé)任的主體。

這里的“一定場合”或“特定場合”，是指國家實施了特定的國際犯罪的場合，特指最嚴(yán)重的侵略戰(zhàn)爭犯罪，以及不作為構(gòu)成國際犯罪的場合。這種觀點與上述《奧本海國際法》的觀點非常相似。然而，這種學(xué)說同樣不能闡明國家承擔(dān)國際刑事責(zé)任的方式，也無法解釋對國家應(yīng)當(dāng)如何適用刑罰。還應(yīng)當(dāng)指出，所謂“一定場合”或“特定場合”，即國家可以構(gòu)成國際犯罪的場合，并不是理論上隨意特定的，而必須根據(jù)國際公約的規(guī)定來衡量其犯罪構(gòu)成，必須具有國際法上的依據(jù)。因為，國際犯罪的認(rèn)定同樣也適用“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的一般法律原則和國際法習(xí)慣。

綜上所述，筆者認(rèn)為，以上關(guān)于國家能夠承擔(dān)國際刑事責(zé)任的理論觀點，之所以認(rèn)為國家能夠成為國際犯罪的主體，或在一定場合下能夠成為國際犯罪的主體，并能夠承擔(dān)國際刑事責(zé)任，是因為基于這樣的一個推理：因為，國家可以構(gòu)成國際犯罪，所以，國家就是國際犯罪的主體;既然國家是國際犯罪的主體，那么，國家當(dāng)然也是國際刑事責(zé)任的主體，因此，得出的結(jié)論就是國家能夠承擔(dān)國際刑事責(zé)任。其實不然，首先，國家能否構(gòu)成國際犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國際法來確定，應(yīng)當(dāng)有國際公約的明文規(guī)定。因為，國際犯罪具有構(gòu)成要件，在沒有國際公約規(guī)定的情況下，國家又何以能夠構(gòu)成國際犯罪呢?其次，上述學(xué)說最終仍然不能闡明對國家如何適用刑罰的問題。因為，國家的性質(zhì)決定了國家是不能承受任何刑事制裁的?？梢?，上述推理并沒有最終得出結(jié)論，該推理是不完整的。再次，國家責(zé)任的習(xí)慣法規(guī)則已經(jīng)為國家設(shè)定了其犯罪行為的一般國際責(zé)任。對于國家而言，即使構(gòu)成犯罪，其承擔(dān)法律責(zé)任的方式是國家責(zé)任，

而不是國際刑事責(zé)任。這二種法律責(zé)任及其承擔(dān)方式是截然不同的。

(三)國家刑事責(zé)任否定說

這種學(xué)說主張，國家不能構(gòu)成國際犯罪，也不能成為國際犯罪的主體，更不能追究國家的國際刑事責(zé)任。國家不能承受國際刑事責(zé)任，只有個人才是國際犯罪的主體。譬如，有的學(xué)者認(rèn)為，國家是國際法的主體，但不是國際犯罪的主體。國家是抽象的實體，沒有意識，根本不存在故意或過失的問題，所以，它不具備國際犯罪構(gòu)成的要件，因此，國家不能成為國際犯罪的主體。 由此論斷，國家不能承受國際刑事責(zé)任。有的學(xué)者也認(rèn)為，國家是國際法上的主體，但不是國際犯罪的主體，國家無法具備犯罪構(gòu)成要件，而且，國家缺乏刑事責(zé)任能力，只有個人才是國際犯罪的主體。 還有的學(xué)者認(rèn)為，國家作為由其全體人民組成的社會，根據(jù)“社會不能犯罪”的格言，指控包括整體意義上的人民在內(nèi)的國家犯罪并承擔(dān)刑事責(zé)任是令人懷疑的;而且，即使國家罪行的概念成立，國際社會也尚無審判和懲罰犯罪國家所必需的基本機制。在這樣的現(xiàn)實下，國際刑事法院不應(yīng)該也不能夠把國家作為國際罪行的刑事責(zé)任主體來行使管轄權(quán)和進(jìn)行審判。

綜上所述，這種學(xué)說，不僅否定了國家承擔(dān)國際刑事責(zé)任的主體資格;而且還否定了國家作為國際犯罪的主體資格。該理論學(xué)說的基礎(chǔ)是：因為國家不具備犯罪構(gòu)成的要件，所以，國家不能作為國際犯罪的主體;因為國家不是國際犯罪的主體，所以，國家不能承擔(dān)國際刑事責(zé)任。

應(yīng)當(dāng)指出，該學(xué)說否定國家刑事責(zé)任的結(jié)論無疑是正確的;但是，闡述這一結(jié)論的理論基礎(chǔ)卻有失偏頗，與現(xiàn)有的國際法習(xí)慣規(guī)則相悖，因為，國際法習(xí)慣已經(jīng)證實，國家可以作為國際犯罪的主體。1979年聯(lián)合國國際法委員會擬定的《關(guān)于國家責(zé)任的條款草案》，雖然不是一項國際法條約，但是，這個草案創(chuàng)設(shè)了國家責(zé)任的國際法習(xí)慣規(guī)則，并為世界各國所接受。該草案第19條第2項規(guī)定：“一國所違背的國際義務(wù)對于保護(hù)國際社會的根本利益至關(guān)緊要，以致整個國際社會公認(rèn)違背該項義務(wù)是一種罪行時，其因而產(chǎn)生的國際不當(dāng)行為構(gòu)成國際犯罪”?？梢?，國家可以構(gòu)成國際犯罪而成為國際犯罪的主體。否定國家作為國際犯罪的主體資格，并不符合現(xiàn)有的國際法習(xí)慣規(guī)則。但是，必須指出，即使在國家構(gòu)成國際犯罪的場合，按照草案的規(guī)定，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是國家責(zé)任，而不是國際刑事責(zé)任。國家責(zé)任也是一種法律責(zé)任，但是，國家責(zé)任根本不同于國際刑事責(zé)任。

三、國家不能承擔(dān)國際刑事責(zé)任

筆者認(rèn)為，西方學(xué)者和我國學(xué)者關(guān)于國家刑事責(zé)任的學(xué)說，均不能完整地闡明國家能否成為國際犯罪的主體，以及國家能否承擔(dān)國際刑事責(zé)任的問題。國家作為國際法的主體，應(yīng)當(dāng)能夠成為國際犯罪的主體;反之，國家作為國家責(zé)任的主體，卻無法成為、也不可能成為國際刑事責(zé)任的主體。國家不能承擔(dān)國際刑事責(zé)任，因為，國家不能承擔(dān)國際刑事責(zé)任的表現(xiàn)形式――刑罰處罰。

(一)國家不能承受刑罰而缺乏刑事責(zé)任能力

各國刑事立法的一般法律原則表明，刑罰處罰是刑事責(zé)任的表現(xiàn)形式。所謂刑事責(zé)任，是指行為人對其犯罪行為引起的法律后果的承擔(dān)，這種承擔(dān)從國家方面來看，表現(xiàn)為主要有國家審判機關(guān)依據(jù)刑法及其他刑事法律規(guī)范對犯罪人及犯罪行為的制裁。關(guān)于刑事責(zé)任的概念，我國學(xué)者各有不同的表述。有的認(rèn)為，刑事責(zé)任是對違反刑事法律義務(wù)的行為(犯罪)所引起的刑事法律后果(刑罰)的一種應(yīng)有的承擔(dān)。從國家方面來說，刑事責(zé)任就是對實施違法行為的人即犯罪行為的人的一種否定評價。在我國，所謂刑事責(zé)任，就是國家司法機關(guān)依照刑事法律規(guī)定，對實施犯罪的人所作的一種否定的道德政治評價。 也有的認(rèn)為，刑事責(zé)任是國家依據(jù)刑事法律對實施犯罪的人判處的刑罰。

刑事責(zé)任與犯罪和刑罰的關(guān)系是緊密聯(lián)系的。刑事責(zé)任介于犯罪和刑罰之間，對犯罪和刑罰的關(guān)系起著調(diào)節(jié)作用。用公式來表示：犯罪→刑事責(zé)任→刑罰處罰。犯罪行為是負(fù)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)和前提，當(dāng)犯罪行為負(fù)有刑事責(zé)任的時候，就應(yīng)當(dāng)處以刑罰。刑罰是以行為人負(fù)刑事責(zé)任為前提的，受刑罰處罰的人，沒有不負(fù)刑事責(zé)任的;而刑事責(zé)任的表現(xiàn)形式就是刑罰。具體來講，其一，刑事責(zé)任的存在決定刑罰的存在。刑事責(zé)任是刑罰的前提，刑罰是刑事責(zé)任的后果。其二，刑事責(zé)任的大小是處以刑罰輕重的標(biāo)準(zhǔn)，以體現(xiàn)“罪刑相適應(yīng)原則”。其三，刑罰是刑事責(zé)任的主要體現(xiàn)形式，即刑事責(zé)任主要是通過刑罰來實現(xiàn)的。當(dāng)然，在我國，刑事責(zé)任也并不是絕對地伴隨以刑罰，對于犯罪情節(jié)輕微不需要處以刑罰的，也可以免于刑罰處罰。

在前蘇聯(lián)，關(guān)于刑事責(zé)任的原理，普遍的結(jié)論是：就其本質(zhì)來說，刑事責(zé)任歸根結(jié)底是一種表現(xiàn)為刑罰的法律關(guān)系。刑事責(zé)任就是刑罰。所謂刑事責(zé)任，即透過這種現(xiàn)象看到的主要東西，應(yīng)當(dāng)說刑事責(zé)任就是適用和實現(xiàn)刑罰的過程。就其實質(zhì)而言，正是適用和實現(xiàn)刑罰而體現(xiàn)了刑事責(zé)任。刑罰就是刑事責(zé)任的體現(xiàn)。 有的學(xué)者認(rèn)為，刑罰和刑事責(zé)任是二個不同的概念，但是，刑事責(zé)任主要在刑罰中得到實際體現(xiàn)。刑事責(zé)任和刑罰之間的關(guān)系是整體和部分的關(guān)系：刑罰是實現(xiàn)刑事責(zé)任的最終形式，表示刑事責(zé)任的以前各階段的結(jié)果。 甚至還有許多學(xué)者認(rèn)為，“刑事責(zé)任”和“刑罰”這兩個概念是同義詞，二者之間沒有差別。

綜觀世界各國的一般法律原則和已有的國際法實踐，作為刑事責(zé)任表現(xiàn)形式的刑罰，具體表現(xiàn)為：剝奪生命刑(死刑)、剝奪自由刑(無期徒刑和有其徒刑，或稱終生監(jiān)禁和監(jiān)禁)以及罰金。其中，剝奪生命刑和剝奪自由刑是最主要的刑罰方法，在許多國家，罰金則是作為附加刑適用的。如此而言，作為國家，除了罰金以外，又如何能夠承受剝奪生命和剝奪自由的刑法處罰呢?國家作為抽象的實體，其本身沒有意識，根本不可能承擔(dān)剝奪生命刑(死刑)、剝奪自由刑(終生監(jiān)禁和監(jiān)禁)的刑罰處罰。

根據(jù)刑事責(zé)任的一般原則，假設(shè)國家可以承擔(dān)國際刑事責(zé)任，那么，所謂國家的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是指當(dāng)國家構(gòu)成國際犯罪時，國際社會對該國所作的否定評價。具體來說，國家作為國際犯罪的主體在承擔(dān)刑事責(zé)任的同時，也應(yīng)當(dāng)承受刑罰處罰。但是，國家既然不可能承擔(dān)剝奪生命刑(死刑)、剝奪自由刑(終生監(jiān)禁和監(jiān)禁)的刑罰處罰，那么，國家唯一能夠承受的刑罰處罰就是罰金。有的者以此認(rèn)為，這是國家能夠承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)。 但是，眾所周知，在國家構(gòu)成了嚴(yán)重國際犯罪的場合，例如，戰(zhàn)爭犯罪，罰金的刑罰處罰根本就不能體現(xiàn)“罪刑相適應(yīng)”的原則?！白镄滔噙m應(yīng)”的原則是各國法律體系中普遍規(guī)定的國際法的一般法律原則，具有國際法淵源的性質(zhì)。對國家在構(gòu)成嚴(yán)重國際犯罪的場合僅處以罰金，根本無法體現(xiàn)這一刑法原則。因此，對國家而言，顯然不具備承擔(dān)國際刑事責(zé)任的能力。反之，在國家因構(gòu)成國際犯罪而承擔(dān)國家責(zé)任的場合，賠償損失是國家承擔(dān)國家責(zé)任的形式，而“賠償損失”作為一種國家的法律責(zé)任形式，其本身已經(jīng)足以替代罰金刑。

(二)國家責(zé)任與國際刑事責(zé)任的區(qū)別

在國際法上，國家責(zé)任和國際刑事責(zé)任都是國際法律責(zé)任。但是，二者具有本質(zhì)的區(qū)別。首先，從國際法淵源來看，國家責(zé)任的國際法規(guī)則，雖然已經(jīng)具有了國際法實踐，但是，至今仍然還是國際法習(xí)慣規(guī)則。而國際刑事責(zé)任的國際法制度，是國際條約明文規(guī)定的成文法，在國際法上具有明確的犯罪構(gòu)成要件及其承擔(dān)方式，是有法可依的。其二，從行為方式來看，國家責(zé)任的前提是實施了二種行為：違背國際義務(wù)的國際不當(dāng)行為或不行為可歸因于國家，或者，國家實施的國際罪行構(gòu)成了國際犯罪。而國際刑事責(zé)任，則是以單一的國際犯罪為前提，必須具有國際法明文規(guī)定的國際犯罪行為。其三，從責(zé)任的性質(zhì)和方式來看，國家責(zé)任，在國際法上不具有刑事制裁性質(zhì)，其責(zé)任形式表現(xiàn)為：限制主權(quán)，恢復(fù)原狀，賠償損失和道歉等。而國際刑事責(zé)任則具有刑事制裁的性質(zhì)，是一種刑罰懲罰，表現(xiàn)為：死刑、無期徒刑、有期徒刑和罰金。最后，從承擔(dān)責(zé)任的主體來看，承擔(dān)國家責(zé)任的主體必須是國家。而國際刑事責(zé)任的主體只能是個人。在國家因其國際罪行而構(gòu)成國際犯罪的場合，由于規(guī)定國際犯罪的任何國際刑法條約沒有規(guī)定對國家的刑罰方法，該國家也不可能因為其國際犯罪而承擔(dān)國際刑事責(zé)任。而國際刑事責(zé)任，在現(xiàn)有的國際刑法條約或條款中均規(guī)定是由個人承擔(dān)其責(zé)任的。

主張國家可以承擔(dān)國際刑事責(zé)任的觀點，總是將國家刑事責(zé)任混同于國家責(zé)任。有的學(xué)者將國家承擔(dān)國際刑事責(zé)任的方式混同與國際責(zé)任的形式。例如，有的將國家刑事責(zé)任的方式表述為：終止國際犯罪行為，賠禮道歉并保證不再重犯，賠償，罰金、沒收財產(chǎn)，國際制裁，剝奪國際社會成員身份以及限制主權(quán)。 有的學(xué)者認(rèn)為，國家刑事責(zé)任的承擔(dān)方式，包括刑罰處罰：罰金，限制主權(quán)和撤銷聯(lián)合國席位;也包括非刑罰處罰方式：經(jīng)濟(jì)制裁，命令終止犯罪行為，賠償和道歉。 還有的學(xué)者認(rèn)為，國家刑事責(zé)任的形式有：限制主權(quán)，包括軍事占領(lǐng)、軍事管制、限制國家武裝力量等;賠償;國際制裁，即聯(lián)合國安理會根據(jù)憲章第41條和第42條采取的武力和非武力的制裁措施。

以上所謂的刑事責(zé)任的方式，除了罰金之外，都不具有刑事制裁性質(zhì)，都不是刑罰處罰，根本就不是國際刑事責(zé)任的承擔(dān)方式?？梢姡@種隨意擴(kuò)大國際刑事責(zé)任范圍的觀點，混淆了國家刑事責(zé)任與國家責(zé)任的本質(zhì)區(qū)別。

(三)國家是國家責(zé)任的承擔(dān)者

國際犯罪由個人承擔(dān)刑事責(zé)任，國家不承擔(dān)刑事責(zé)任;但是，國際法并不免除國家的一般國際責(zé)任。國家承擔(dān)國際責(zé)任的國際法規(guī)則，從19世紀(jì)后期開始，通過許多國際仲裁裁決而形成了習(xí)慣國際法，但是，至今仍然處于習(xí)慣法的支配之下。 當(dāng)然，國家的國際責(zé)任，作為國際法上的一項制度，它也是一種國際法律責(zé)任。為了與國際刑事責(zé)任相區(qū)別，筆者將這種國家責(zé)任稱為一般國際責(zé)任。在國際法上，“國家責(zé)任”，“國際責(zé)任”和“國際法律責(zé)任”是經(jīng)常通用的，并無特別的不同之處。

根據(jù)聯(lián)合國國際法委員會1979年擬定的《關(guān)于國家責(zé)任的條文草案》規(guī)定，筆者認(rèn)為，所謂國家責(zé)任，是指一國因其違背國際義務(wù)的國際不當(dāng)行為或不行為可歸因于國家，或者，國家實施了國際罪行所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的國際法律責(zé)任。

國家責(zé)任的行為，包括二個方面：其一，是國際不當(dāng)行為或不行為。這種行為不一定直接以國家的名義作出，符合草案規(guī)定的其它機關(guān)或代表國家的個人的行為，均可以歸因于國家而成為“國家行為”(草案第2章)。其二，是國際罪行，即必須以國家的名義實施的國際犯罪(草案第19條)。國家由于以上行為而承擔(dān)國際法律責(zé)任。

國際責(zé)任的形式，草案第1條規(guī)定：“一國對于該國的每一國際不當(dāng)行為需負(fù)國際責(zé)任”，但是，草案并沒有具體規(guī)定“國際責(zé)任”的表現(xiàn)形式，更沒有規(guī)定所謂國家的國際刑事責(zé)任。因此，國際責(zé)任的形式，只能從國際法實踐中加以歸納。具體可以表現(xiàn)為以下幾個方面：其一，限制主權(quán)。例如，第二次世界大戰(zhàn)以后，盟軍對德國和日本所實行的軍事占領(lǐng)和管制。其二，恢復(fù)原狀。例如，1977年1月19日，關(guān)于利*亞政府與外國公司得克薩克-卡-拉西亞斯蒂-克爭端案的仲裁裁決。該裁決稱，恢復(fù)原狀是對不履行合同的正常制裁。 其三，賠償損失。例如，1927年，常設(shè)國際法院關(guān)于霍佐夫工廠案的判決指出，責(zé)任形式以恢復(fù)原狀為原則，如不能恢復(fù)原狀，則以金錢賠償代替。補償?shù)牧x務(wù)是未遵守公約的不可或缺的后果，這無需在公約中作出明確規(guī)定。 其四，道歉。作為最輕的一種國家責(zé)任形式，道歉，在國家之間經(jīng)常發(fā)生。

綜上所述，國際法發(fā)展到今天，在國家刑事責(zé)任與國家責(zé)任的問題上，已經(jīng)形成了世界各國所公認(rèn)的國際法規(guī)則：國家及其代表國家的個人，在實施了國際犯罪的場合，該國家及其代表國家的個人均可成為國際犯罪的主體。但是，代表國家的個人對其國際犯罪行為直接承擔(dān)國際刑事責(zé)任，具體表現(xiàn)為死刑、無期徒刑、有期徒刑和罰金等刑罰處罰;同時，該個人的國際犯罪行為還可以歸因于國家，而被視為是國家的行為，使國家承擔(dān)國家責(zé)任。但是，國家不能承擔(dān)國際刑事責(zé)任。國家承擔(dān)國家責(zé)任的方式，具體表現(xiàn)為限制主權(quán)、恢復(fù)原狀、賠償損失和道歉等責(zé)任形式。

四、個人承擔(dān)國際刑事責(zé)任的原則及其國際法實踐

雖然，國家和個人都是國際犯罪的主體，然而，無論是國際法實踐還是國際法立法均已證實，國家不能承擔(dān)國際刑事責(zé)任，而只有個人才能承擔(dān)國際刑事責(zé)任。因為，只有個人才有能力承受刑罰處罰。

(一)個人承擔(dān)國際刑事責(zé)任原則的確立

在傳統(tǒng)的國際法上，國家在國際法上不負(fù)國際刑事責(zé)任，對于代表國家行事的個人所作的國際犯罪行為，個人是不為國家行為承擔(dān)責(zé)任的。如果，個人服從或執(zhí)行國家的政策或命令而實施了國際犯罪，該個人并不承擔(dān)刑事責(zé)任，而是由該國家承擔(dān)國家責(zé)任。

最早規(guī)定個人承擔(dān)國際刑事責(zé)任的國際法規(guī)范和實踐，可以追溯到《凡爾賽和約》。1919年1月，五個第一次世界大戰(zhàn)的戰(zhàn)勝國，美國、英國、法國、意大利和日本的外交部長在凡爾賽召開會議，準(zhǔn)備起草對德和約(《凡爾賽和約》)。同時，還任命了若干個委員會以處理亟待解決的問題。其中，第二委員會負(fù)責(zé)處理戰(zhàn)爭發(fā)動者的責(zé)任和刑法問題。該委員會建議對戰(zhàn)爭負(fù)有責(zé)任的任何個人，無論其官居何位，包括國家元首，都應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。