作為故意罪過形式之一的間接故意,由于其自身的復雜性導致諸多問題仍處在探討中。其中的核心問題當然是間接故意犯罪的認定,它涉及什么是間接故意犯罪中的“放任”?“明知必然性而任其發生”是直接故意還是間接故意? 間接故意犯罪是否存在犯罪形態之分? 刑法理論對這些問題的研究雖然并不鮮見,但有關觀點或結論仍須質疑。

如何理解間接故意中的“放任”

我國刑法第14 條規定“, 明知自己的行為會發生危害社會的結果,并且放任這種結果發生,因而構成犯罪的”,是犯罪間接故意。認識因素方面,間接故意表現為行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果;意志因素方面,行為人為了追求某種其他結果的發生,而對危害結果的發生持放任態度。在理論與實踐上,成為間接故意犯罪理解難點的,正是“放任”一詞。

關于“放任”,我國刑法學界有不同看法。

一是不希望說,認為放任就是不希望危害社會的結果發生,只是采取了聽之任之、漠不關心的態度。

二是中立說,認為放任就是對危害結果的發生與否采取滿不在乎、無所謂的態度,危害結果的發生不違背行為人的本意,不發生行為人也不懊悔;三是放任發生說,認為放任態度并不是在兩種可能性之間采取中立,而是放任結果的發生,不是“放任結果的不發生”。

筆者以為,以上幾種觀點均存疑問。

首先,放任并不是單純的希望,它對結果的發生是聽其自然,不加干涉,因此包含了希望和不希望兩方面。不希望不是聽之任之,聽之任之除了不希望還包括希望,只不過在放任的心態下,希望與不希望都不是那么明顯。所以,希望說有失片面。

其次,放任發生說則只看到了行為人對結果的發生肯定心態的另一面,因此它與不希望說一樣有失偏頗。

最后,中立說也不大妥當。刑法第14 條規定的是“放任這種結果發生”,而不是放任其不發生。

從這個角度看,說明行為人對危害結果的發生,只是不像直接故意那樣積極追求而已。而且,行為人既然明知自己的行為可能發生危害社會的結果,之所以還放任這種結果的發生,同他自己的主觀意識也不是毫無關系的。因為如果行為人不放任危害結果的發生,他另外所追求的行為的結果就不能產生。于是,為了實現其另一個愿望,就只好放任某種危害結果的發生。從這里就可以理解,法律為什么把放任結果發生的,也視為故意;為什么說這種危害結果的發生,并不違反行為人的意志。這樣的心態,用中立說無法完全解釋清楚。綜合考慮,宜從以下3 方面理解間接故意中的“放任”:

第一,放任是一種不計后果和不希望的心理態度。

所謂放任危害結果的發生,是指行為人對可能發生的危害結果采取順其自然、不加干涉、不計后果的心理態度。

首先,放任是一種不計后果的態度,但又不是漠不關心。

放任是一種行為人在明知自己行為可能發生特定危害的情況下,為了達到自己的既定目的,仍然決意實施這種行為,對阻礙危害結果的障礙不去排除,但也不設法阻止危害結果的發生,而是自覺聽任結果發生的心理態度。漠不關心的說法過于消極,沒有揭示放任中“放縱”的自覺的一面。

“放任”并不是行為人在發生和不發生危害結果兩種可能之間缺乏思考、保持完全“中立”的態度。放任心態下,行為人不但沒有制止可能導致危害結果的行為,反而發動既定的行為,甘冒危害結果發生的風險,說明放任意志的自覺性。如果一味強調聽之任之、漠不關心,等于割裂了放任意志與危害結果發生的內在聯系,抹煞了放任意志的自覺意識,無法說明放任是犯罪故意的一種意志。

“事實上,危害結果的發生,與行為人的放任具有不可分割的聯系,從積極意義上講,放任是行為人有意識地造成某種危害結果的發生;從消極意義上講,放任是行為人不想用任何措施避免危害結果的發生。正是行為人不抑制自己的危害行為,才會最終發生危害社會的結果。放任實際上反映出行為人為追求某種目的,甘愿發生危害社會結果的風險而豁出去的心理態度。形象些說,放任就是不計后果。”結果發生與否,都不違背行為人的本意,因為行為人既無阻止結果發生的心態也無追求結果發生的積極企圖。

其次,放任包含不希望的態度。

認為放任是不計后果可能容易接受,認為放任包含不希望的心態,在我國刑法學界則是一個有爭議的問題。

放任是否包含不希望的態度,刑法學界存在有三種不同觀點：

一是等同說。

該說認為放任就是不希望危害結果的發生,只是采取了聽之任之的態度。此即前述關于放任的第一種學說。

二是獨立說。

該說對等同說進行了批評,認為任何犯罪,就行為人對危害結果的發生所持的態度,大致有以下3 種:希望危害結果發生、不希望危害結果發生、放任危害結果發生。這3 種態度是相互區別的,三者不能混淆更不能等同。所謂放任危害結果的發生,是指行為人對可能發生的危害結果采取順其自然、不加干涉的態度。在這種心理狀態的支配下,如果發生了危害結果,不違背行為人的心愿,因為行為人本身就無意防止它的發生。如果沒有發生危害后果,也同樣沒有違背行為人的心愿,因為他并沒有追求這種危害結果發生的企圖。總之,行為人放任危害結果的發生這種心理狀態既不同于希望危害結果的發生,又不同于“不希望”危害結果發生這兩種心理狀態,它是一種獨立的心理狀態。

三是折衷說。

認為放任就是雖然沒有希望結果的發生,但又不設法防止,采取聽之任之的態度。此說明確地指出,沒有希望表現為兩種情形:一種是有明顯的不希望,比如,甲向乙射擊,卻打中了乙身邊的丙。如果丙是甲的好友,甲顯然希望這個結果不要發生,而丙與甲若素不相識,甲就可能抱無所謂的態度。另有學者雖然沒有明確地表示持同樣的觀點,但從其對放任的理解上看,也屬于折衷說。他認為,放任的態度可以分為兩種情況:一種是漠不關心。

例如,甲、乙二人在糧庫中對丙實施搶劫,為了制止丙的反抗和逃跑報案,遂將丙綁住并用裝米口袋將丙壓住,使丙不能動彈,丙因呼吸困難,窒息而死。雖然甲、乙明知會發生壓死丙的結果,卻采取了死活不管、漠不關心的態度。另一種是存僥幸心。例如,獵鳥者見樹上有鳥,舉槍射獵,又見樹上有小孩爬樹,意識到開槍會傷及小孩,但由于打鳥心切,竟忽視人命,只存僥幸不傷小孩之心,仍然射擊,終于傷及小孩。獨立說是目前我國刑法理論上的通說。

但是,獨立說回避了放任的本質。折衷說對聽之任之的表述雖然不是十分恰當,但是與此同時它考慮到放任中包含不希望的心態則是可取的。不希望結果發生的放任,是一種客觀存在的心理現象。實踐中這樣的案例并不少見,比如德國著名的皮帶案。皮帶案的主要案情是:兩被告打算以褲子皮帶勒昏被害人以奪財,曾因擔心被害人死亡,改用沙袋悶昏被害人后,回頭使用皮帶,將被害人勒昏過程當中,其中一人為確定被害人是否已無力掙扎更勒緊皮帶時,另一人發現而制止,取財目的達成之后,見被害人昏迷已久,心生懷疑,進行人工呼吸搶救,卻已回天乏術 。

該案顯示,行為人對被害人的死亡不是不計后果,而是不希望。反對者可能會指出,如果他真的不希望結果發生,他就不要做,既然已經做了,還能說是希望不要嗎? 該批評看似合情合理,但這是錯誤的。其原因在于忽視了放任心理的依附性、不完整性及放任犯罪的他行為性:放任心理被阻斷在情感過程中,支配行為實施的并非放任心理,而是原先的意志心理。放任心理與導致附屬危害結果發生的行為并沒有形成實際上的支配關系。放任的本質在于對附屬結果的一種非欲態度,是相對于直接故意對目的結果的“欲”的態度而言,自然,這種“非欲”態度包括希望不要發生和對結果的發生持不計后果兩種態度。

放任的重要功能在于區分直接故意和間接故意。除了明知必然性而放任的情況外,直接故意的意志因素都是希望,間接故意的意志因素都是放任。放任是對可能發生的結果的排除,而沒有排除希望結果不要發生。以英美刑法中的著名警察案為例:警察喊住了一個橫穿馬路的人,該人把警察推倒在地,并逃跑。“警察認識到向該人開槍是很危險的,因為路邊上有一人群。警察應該想到可能會傷害無辜的旁觀者, 警察熱切地希望不要打中無辜的旁觀者,于是他小心地開槍,結果命中了無關的旁觀者。”溫斯*德試圖通過本案中行為人有認識的風險沒有持放任態度,而是他沒有對風險給予適當的考慮,來論證其放任不要之立場。詹姆士?B. 布雷迪對此予以了有力的反駁:

首先,適當的考慮所指為何? 根據溫斯*德的觀點,如果他對風險給予了適當的考慮或者適當的評價,如果他關心,他就不應該開槍。但該案中,他確實認識到了風險的嚴重性及發生的很大可能性。他的錯誤在于他關注的是達到向橫穿馬路者射擊的目的,而忽視了旁觀者的利益。

其次,溫斯*德將放任視為行為人對危害結果是否發生的不關心的行為是實存的態度或動機(實存的心態) ,這種看法是錯誤的。我們也可以說一個人在情感上是放任的,同時,一個人的放任心態也可以通過他這種情感的缺乏而得以體現。后面這種意義上的放任通常在區分放任的程度上有重要的意義,亦即是相當的放任還是或多或少的放任。放任可以是“根本不關心的態度,也可以是沒有“足夠的關心”。在第二種意義上言,行為人聲稱自己希望危害不要發生,并不妨礙對他放任的指控。他可以不構成第一種意義上的放任———因為他有“希望”,行為是沒有“根本不關心”的態度,但因為他沒有充分的關心,所以,他仍然構成放任 。

第二,放任具有附屬性。

放任是附屬在行為人希望其他結果發生的心態下的一種意志因素。在間接故意的情形中,行為人是為了追求自己意欲實現的行為而放任其他結果的發生,因此,它首先存在著對目的行為的希望意志,當然,這種希望意志的結果有犯罪結果也有非犯罪結果。為了追求目的行為結果的發生,行為人對于該結果的附屬結果持順其自然的心態。顯然,放任是在希望的心態之上產生的,它是伴隨著行為人追求某種利益并積極實現某種利益的希望心態所滋生的。放任的附屬性決定了對于犯罪故意來說,放任還具有心理上的不完整性,即它不是在表現其他心理狀態下所表現出來的主觀惡性;決定了放任犯罪的他行為性,即放任心理被阻斷在情感過程中,支配行為實施的并非放任心理,而是原先的意志心理;決定了在放任心態下所發生的危害結果具有伴隨性。

行為人為了追求其希望達到的其他目的,對可能發生的危害結果在一種不確定性的心態下,放任這一結果的發生,可能結果的發生正是伴隨著希望結果出現的,前者是后者的附屬物、派生物。這正如邊-沁指出:“一個結果,當它是故意引起的時候,既可以是直接故意,也可以是間接故意。當預期產生某種結果構成促使行為人決心實施其行為的因果鎖鏈中的一個環節時,就可以說,行為人對這一結果的態度是直接故意或直接產生的故意。當結果雖然是預料之中的,并且是在行為的實施過程中很可能伴隨出現的,但預期產生這種結果不構成上述因果鎖鏈中的一個環節時,就可以說,行為人對該結果的態度是間接故意或伴隨的故意。”

第三,放任具有轉化性。

間接故意犯罪中,行為人開始產生的意志的確不是針對危害結果的發生,但這種不希望并非放任意志心態的真正含義。任何間接故意犯罪,都是以追求某種目的結果為前提的;正是這種目的結果,導致行為人原本不希望危害結果發生的意志形態產生了性質上的變化。這種變化表現為:行為人既然明知自己的行為可能會發生某種危害結果,也不希望這種結果發生,只要停止實施預定行為,危害結果就不__會發生。但行為人為了追求另一目的結果,執意實施預定行為。此時,其主觀上則會產生一種矛盾:既不希望危害結果發生,又想實施會引起這種結果發生的行為。矛盾斗爭的結果仍然是決意實施預定行為,于是,原有的不希望意志形態自行消失,轉化為對危害結果的發生抱聽之任之的放任意志。

“明知必然性而任其發生”是否成立間接故意犯罪

“明知必然性而任其發生”的,指的是行為人認識到自己的行為必然會發生危害社會的結果,而放任結果發生的心態。這種情況是直接故意犯罪還是間接故意犯罪?

理論上有三種不同看法。

一是間接故意論。

認為直接故意與間接故意的不同,只能以意志因素的“希望”或“放任”為根據,而不能以認識因素“可能”或“必然”為根據。因此,在“明知”危害結果必然發生的情況下,只要行為人所持是放任的心理態度,就是間接故 。

二是直接故意論。

行為人雖然不是希望危害結果的發生,但明知結果的必然發生而放任的,仍是直接故意。

三是“準直接故意論”。

認為“凡在目的上實現犯罪事實之發生者,為直接故意;凡-容認實現必然伴隨目的行為而發生之惡害者,為準直接故意;凡預見伴隨目的的行為可能發生的結果,而仍予容認者,為間接故意。”筆者以為,以上觀點中,第二種觀點值得肯定。理由是：

第一,意志因素是故意犯罪的本質,并不意味著放任這一意志因素是間接故意犯罪所獨有,直接故意就沒有放任的情況。

作為故意犯罪本質因素的意志因素,其作用是為了與過失相區別,合理地劃定故意犯罪的范圍。因此,據此邏輯,可以說希望或放任的意志因素也就是故意犯罪的本質特征。問題是,在直接故意與間接故意之間,意志因素是否它們相區分的本質特征,則是另一個層面上的問題。同樣的特點———意志因素,既作為故意罪與過失罪相區分的本質特征,又作為直接故意與間接故意相區分的本質特征,在立法上并無根據,因為法律條文并沒有明確說明何者是直接故意的特點,何者是間接故意的特點;在邏輯上也存在問題,因為意志因素作為故意罪本質特征的提出,是基于與過失罪相區分的意義上進行的,而不是基于解決直接故意與間接故意的界限提出的。

第二,故意罪的意志因素對于決定行為人的主觀惡性雖然大有幫助,但是,當一定的認識因素———認識到結果發生的必然性,和一定的意志因素———放任聯系起來之后,事物的性質也會發生改變。

意志因素以認識因素為前提,但是,反過來它又限制認識因素的內容。如果行為人預見到自己的行為必然導致某種危害結果的發生,而仍然置之不理,那就不能說他對結果發生或不發生是抱著聽任的態度了。在結果發生的惟一可能性之下,行為人為了追求其他目的的實現,而仍然實施其他目的行為,這表明了行為人主觀意志的自覺性,這與希望的心態下行為人積極追求某種結果的發生而實施危害行為的故意心態并無本質區別。

第三,從聽任的本意來看,它是對結果發生與不發生兩種態度都允許、不反對的心態。

這表明,作為典型的間接故意中的放任,其前提應該是存在著結果發生的兩種可能,即發生或不發生某種危害結果。

總之,間接故意的心理應該只建立在預見事物發展客觀結局的多種可能性和不固定性的基礎上,而不是結局發生的惟一性和必然性。在“明知必然性而放任的”情況下,只有結果發生這一種可能,而不存在結果可能不發生的另一種可能。此時,自然也不存在結果發生與不發生都可以、都不反對的心態。第四,區分直接故意與間接故意的重要意義在于,在結果是否發生的情況下解決定罪問題。

因為在間接故意中,如果危害結果沒有發生的,不構成犯罪;而在直接故意中,即使危害結果沒有發生的,也是犯罪,只不過是未遂。在結果已經發生、對定罪不影響之時,只解決量刑問題,因為直接故意的主觀惡性較之間接故意為大,對它的處刑也要比間接故意重。就定罪層面而言,在明知結果必然發生的情形中,結果肯定會發生,犯罪的成立不存在問題。

在量刑方面“, 明知必然性而任其發生的”,雖然意志心態是放任,但是實際上,由于行為人對結果的發生十分的清楚,既然是必然發生,還去實施這一行為,這在形式上不是“希望”但實際上類似于“希望”,其主觀惡性并不比通說所認為的直接故意中的“希望”小。如果將“明知必然性而任其發生的”作為間接故意,則比直接故意的處刑要輕。同樣的主觀惡性卻處以輕重有別的刑罰,這顯然違背了我國刑法第4 條規定的罪刑相一致原則。至于后兩__種觀點中,是直接將“明知必然性而任其發生的”作為直接故意,還是作為準直接故意,即以直接故意看待,筆者認為,二者是異曲同工,并無實質差異,因此,并無必要特別強調它們之間的不同。

間接故意是否存在犯罪形態之分

間接犯罪故意中,由于行為人對結果的發生持無所謂的態度,是一種順其自然、結果發生與否均不影響行為人行為實施的心態。因此,它不存在為了犯罪準備工具制造條件的犯罪預備;也不存在自動放棄犯罪或有效防止犯罪結果發生的犯罪中止。至于是否存在犯罪既遂與未遂,則需要仔細分析。

刑法理論上有觀點認為,間接故意存在著犯罪的既遂,但不存在犯罪的未遂。筆者以為,該種觀點值得商榷。間接故意犯罪既沒有既遂也沒有未遂,而只有犯罪成立與否的問題。

首先,犯罪既遂與未遂是一對不可分割的范疇,二者存在著有此有彼、無此無彼的關系。這表現在:

第一,從字義上理解“, 既遂”,顧名思義,就是已經遂愿“, 未遂”則是沒有遂愿。

兩者是對應的概念,離開了犯罪未遂,犯罪既遂這個概念就沒有存在的對應條件。

第二,從學者們關于犯罪既遂與未遂的理論探討來看,莫不是站在對立的角度使用這兩個概念的。

有學者根據犯罪未遂的三特征即行為人已著手實施犯罪、犯罪未得逞、由于意志以外的原因使犯罪行為被迫中斷,反推出犯罪既遂也有三個相應的特征:一是犯罪已著手實行;二是犯罪已得逞;三是犯罪在進行過程中未受阻中斷。如果不是站在犯罪既遂與未遂相對應的立場上,顯然不會有上述理論的提出。

第三,從劃分既遂與未遂的實際意義上看,二者也是不可分割的。

犯罪既遂與未遂反映了行為人犯罪意志實現的不同程度和犯罪行為發展的不同狀態,并由此反映出行為對社會造成的危害性的大小。所以既遂與未遂的劃分實際上是社會危害性大小的劃分。行為人的犯罪行為既遂就表明其行為的社會危害性大,未遂則表明犯罪行為的社會危害性小。如果認為某種犯罪行為只有犯罪的既遂而無未遂,就意味著該種犯罪只有社會危害性大的情況,而無社會危害性小的情況。這既在理論上令人無法理解,也與犯罪的實踐相違背。所以,犯罪的既遂不能離開犯罪的未遂,反之亦然,否則,就失去了劃分既遂與未遂的意義。

其次,既遂就是指已遂其愿,但間接故意無所謂遂愿或不遂愿的問題。

對于間接犯罪故意,有觀點認為,行為人主觀上對結果的發生是放任的態度,發生了也行,不發生也可,從這個角度而言,也可稱之為遂愿[17] (第174 頁) 。這一看法不妥。正是由于間接犯罪故意中行為人主觀上對危害結果的發生持聽之任之的態度,自然也就無愿望可言。因為行為人的明確愿望在于間接故意之外的另一種直接故意所追求的結果。所以,危害結果發生了也無所謂遂愿或不遂愿。況且,間接犯罪故意行為人的主觀心態是發生也行、不發生也可這兩種心態的“合意”,單獨的就發生或不發生一個方面的心態而論,都不是間接故意中的放任。就這種“合意”而言,不可能有行為遂其愿。從這個角度來看,間接故意也沒有既遂。

最后,認為間接犯罪故意有犯罪既遂而無未遂的觀點,實際上是以“既遂模式論”為指導分析我國刑法犯罪論體系得出的結論。

大陸法系的德、日等國的犯罪論體系認為,犯罪的成立條件包括構成要件該當性、行為的違法性和有責性。構成要件該當性中的行為只限于實行行為。在他們看來,法律并不懲罰犯意和預備行為,應從實行行為開始處罰。對于實行行為,又以處罰既遂為原則,以處罰未遂為例外。刑法典對各種犯罪所規定的構成要件也是單獨為既遂而設立的。

因此,在大陸法系的刑法理論中,如果行為符合刑法所規定的構成要件而成立犯罪,也就可以說是該犯罪行為同時又是既遂犯。所以,間接犯罪故意一經成立,當然也就同時成立犯罪的既遂。但是,我國刑法規定的犯罪并非以既遂為模式。因此,行為符合我國刑法規定的犯罪,并不表明該犯罪同時成立既遂。認為間接故意也存在既遂的看法,實際上就是運用西方大陸法系的有關刑法理論,把我國刑法中的間接犯罪故意與犯罪既遂相等同的結果,由于它脫離了我國刑法理論的實際情況,因而是不合理的。

總之,間接故意犯罪并不存在如同直接故意犯罪那樣的犯罪形態之分。