刑訴法第六十條規定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕”。據此，逮捕應當同時具備以下三個條件：第一，有證據證明有犯罪事實;第二，可能判處徒刑以上刑罰;第三，采取取保候審，監視居住等方法尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的。通過對上述逮捕法定條件的思考，認為刑訴法對逮捕法定條件的規定存在較大缺陷，需要加以修改。

一、“有證據證明有犯罪事實”這一條件不夠科學，應表述為：“有充足證據證明有犯罪事實”。其主要理由是：

第一，從刑訴法的其他條文規定來看，刑訴法第六十五條規定：“公安機關對于被拘留的，應當在拘留后的二十四小時以內進行訊問……對需要逮捕而證據還不充足的，可以取保候審或者監視居住?！毙淘V法第一百三十三條也作了內容相似的規定。這就表明：雖有證據但證據還不充足的，不能對被拘留的人逮捕，也就是說，逮捕必須以證據充足為條件。刑訴法第六十條規定：“……對于不批準逮捕的，人民檢察院應當說明理由，需要補充偵查的，應當同時通知公安機關?！睆倪@一規定可以看出：人民檢察院對于公安機關提請批準逮捕的案件作出不批準逮捕決定的原因之一可以是證據不充足，正因為是證據不充足，才需要通知公安機關補充偵查。由此也可推出這樣的結論：要想人民檢察院作出批準逮捕的決定，公安機關所移送的案件首先就必須具備“有充足證據證明有犯罪事實”這一條件，而不是“有證據證明犯罪事實”。

第二，從司法實踐來看，無論是公安機關提請批準逮捕的案件，還是人民檢察院、人民法院決定逮捕的案件，肯定都有證據證明有犯罪事實，只存在證據多少、充足與否問題，而不存在沒有證據的問題。如果沒有一點證據證明有犯罪事實就提請批捕或決定逮捕，豈不笑話。從這一角度講，刑訴法第六十條關于“有證據證明有犯罪事實”的規定就沒有任何積極意義，而且恰恰相反，它可能會誤導人民檢察院和人民法院作出錯捕的決定。因為無論是公安機關提請批準逮捕的案件，還是人民檢察院、人民法院決定逮捕的案件，都符合“有證據證明有犯罪事實”的條件，如果再符合逮捕的其他條件，就可以作出逮捕的決定。然而，司法實踐表明：如果沒有充足證據證明有犯罪事實，所作出的逮捕決定就可能因證據不足而出現錯誤，有時可能會把現有證據證明有罪而最終無罪的人錯誤地逮捕。實際上，在司法實踐中，人民檢察院對于公安機關提請批準逮捕的案件，人民檢察院和人民法院對于自己決定逮捕的案件，如果沒有充足證據證明有犯罪事實，都會以證據不足為由作出不予逮捕決定。由此可見，“有證據證明有犯罪事實”這一逮捕條件客觀上已被“有充足證據證明有犯罪事實”這一條件所取代。

二、“可能判處徒刑以上刑罰”這一條件可以廢除，其主要理由是：

第一，這一條件與刑訴法的其他條文規定的精神相互矛盾。刑訴法第五十一條規定：人民法院、人民檢察院和公安機關對于有下列情況之一的犯罪嫌疑人、被告人可以監視居?。?1)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;(2)可能判處有期徒刑以上刑罰，采取監視居住不致發生社會危險性的。刑訴法第五十七條規定：“被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定：(1)未經執行機關批準不得離開住處，無固定住處的，未經批準不得離開指定的居所;(2)未經執行機關批準不得會見他人;(3)在傳訊的時候及時到案;(4)不得以任何形式干擾證人作證;(5)不得毀滅、偽造證據或串供。被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規定，情節嚴重的，予以逮捕?！惫P者認為，如果是刑訴法第五十一條第二項中規定的“可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人違反了刑訴法第五十七條的規定，情節嚴重，說明對其采取監視居住的強制措施尚不足以防止發生社會危險性，符合刑訴法第六十條規定的條件，予以逮捕是沒有爭議的。如果是刑訴法第五十一條第一項中規定的“可能判處管制、拘役或獨立適用附加刑”的犯罪嫌疑人、被告人違反了刑訴法第五十七條的規定，情節嚴重，根據該條規定可以逮捕，這與刑訴法第六十條規定的“可能判處徒刑以上刑罰”的條件發生沖突，說明對不可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人也可以逮捕，這也說明刑訴法第六十條規定的“可能判處徒刑以上刑罰”的條件是可以不要的。刑訴法關于取保候審和逮捕的規定也同樣存在上述矛盾，同樣也說明“可能判處徒刑以上刑罰”的條件是可以不要的。

第二，這一條件不適應司法實踐的客觀需要。九十年代以來，由于城鄉戶籍管理制度產生了較大的變化，也由于經濟發展上的地區不平衡，城鄉之間、內地與沿海之間人口流通量日益增大，特別是許多農村人口大量流入城市，內地人口大量流入沿海城市打工、經商，出現了流竄作案、外地人犯罪案件不斷增加的趨勢。這些流竄犯、外地人犯，在本地無戶口、無保證人、無保證資金、無固定地址，即使可能被判處管制、拘役或者獨立適用附加刑，除逮捕外，也無法對其采取其他強制措施以保證刑事訴訟程序的順利進行。這就是說，司法實踐對“可能判處徒刑以上刑罰”這一逮捕條件提出了質疑：對可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，該怎么辦?如果予以逮捕，這與刑訴法第六十條規定的“可能判處徒刑以上刑罰”這一條件相悖;如果不予逮捕，又不能保證刑事訴訟程序的順利進行。筆者認為，要解決這二難難題，唯一的方法就是廢除“可能判處徒刑以上刑罰”這一條件。

第三，這一條件在文字表述上欠妥。“可能判處徒刑以上刑罰”這是一個或然性的條件，只要構成了犯罪，就可能被判處徒刑以上刑罰，即使情節較輕，這種可能性也還是有的。從這個角度講，有了逮捕的第一個條件“有證據證明有犯罪事實”就可直接推導出“可能判處徒刑以上刑罰”這一條件。由此可見，有了逮捕的第一個條件，“可能判處徒刑以上刑罰”這一條件就沒有必要單獨作為一個條件存在。前面說過，“可能判處徒刑以上刑罰是不確定的，刑訴法第六十條把一個如此不確定的結論作為逮捕的條件，既有失嚴肅，又不夠科學，也不便適用。

第四，這一條件與逮捕作為刑事強制措施的功能不協調。逮捕作為一種刑事強制措施，既不是刑罰處罰，也不是行政措施，而是在刑事訴訟中適用于特定對象的預防性措施，目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自殺、串供、隱匿和毀滅罪證、阻礙證人作證等方法逃避偵查、起訴和審判，防止繼續發生諸如重新犯罪等社會危害性和人身危險性，保證刑事活動的順利進行。根據逮捕這一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨礙偵查、起訴、審判工作順利進行的行為，就應采取逮捕措施，而不應考慮其是判處徒刑以上還是以下刑罰。能判處徒刑以上刑罰，這是審理案件之后考慮的問題。能否保證刑事訴訟活動順利進行，這是審查逮捕階段應當考慮的問題。在審查逮捕階段就考慮審理案件之后才應考慮的問題是沒有必要的，實際上也不可能作出準確的判斷。因此，從發揮逮捕功能角度講，“可能判處徒刑以上刑罰”不應作為逮捕的一個條件。

三、“采取取保候審、監視居住等方法尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的”這一條件過于抽象，不容易理解和操作，也不夠科學。

從這一條件文字上的含義來理解，如果對犯罪嫌疑人、被告人曾采取過取保候審、監視居住等措施，結果發生了諸如重新犯罪、犯罪后有自殺、逃跑、毀滅、偽造證據等社會危險性的情況，說明有逮捕必要，這是順理成章的。如果對犯罪嫌疑人、被告人未曾采取過取保候審、監視居住等措施，那么憑什么斷定采取取保候審、監視居住等方法尚不足以防止發生社會危險性而有逮捕必要呢?只能由辦案人員根據各種案件的具體情況進行判斷和猜測，缺乏充分的根據，是不科學的。相反，卻容易給人留下可鉆的法律空子。為了解決這一問題，理論界有人將“有逮捕必要”分解成三種情形：一是有重新犯罪，繼續危害社會可能的;二是犯罪后有自殺、逃跑等逃避偵查、起訴、審判可能的;三是有毀滅、偽造證據、串供、報復被害人、證人和司法人員、阻礙證人出庭作證等破壞偵查、起訴、審判可能的。如果具有上述三種情形之一的，就說明“有逮捕必要”。這種方法幾乎得到了司法界的普遍認可。實際上，這種方法也是欠妥的。從上述三種情形的文字表述上看，都使用了“可能”一詞，說明都是不確定的，只是憑主觀判斷和猜測而已。如果上述三種情形已經發生或必然會發生，說明有逮捕必要，這可以講得通。如果只是“可能”，說明沒有發生，也不必然會發生，也可以不發生。上述三種情形從文字來理解，只能理解為“可能有逮捕必要”。因此，上述方法仍沒有解決判斷有無逮捕必要的標準問題，仍不便于操作，也是不可取的。筆者認為，要使“有逮捕必要”這一條件具有可操作性，立法上可采取列舉的方法，將應當逮捕的情形盡量一一列舉出來。具有所列舉的情形之一的，就應當逮捕。對于這種立法方式，在有些司法解釋中已經出現，如《人民檢察院刑事訴訟規則》第五十三條規定：“對下列違反取保候審規定的犯罪嫌疑人，應當予以逮捕：(一)企圖自殺、逃跑、逃避偵查、審查起訴;……(四)經傳訊不到案，造成嚴重后果，或者兩次經傳訊不到案的。”第六十八條也作了類似的規定。筆者認為，采取類似上述這種立法方式，可以使刑訴法第六十條中“有逮捕必要”這一條件具有可操作性和科學性，進一步縮小“有逮捕必要”這一條件的彈性，為公正執法提供立法上的保障。