一、牽連犯的概念

據考證，刑法上牽連犯一詞源自德語verbrechens-konkurrenz，最早對牽連犯概念和處罰原則作出明確表述的是費爾*哈，在他起草的1824年的《巴伐利亞刑法典(草案)》中對牽連犯作了這樣的規定："犯罪人……確以不同的行為實行了不同的犯罪，但這一行為僅是實現主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的結果，應視為附帶的情形，可考慮不作為加重的情節，只適用所違反的最重罪名之刑。"⑴從各國刑事立法來看，對牽連犯在法律中予以明確規定的很少，包括我國在內的大部分國家的刑法典中并沒有采用牽連犯這一概念。但是，牽連犯所描述的這種犯罪形態是客觀存在的，只是各個國家以不同的方法予以處理了。比如在英美法系國家，對這種情形一概予以數罪并罰。⑵以上事實從一個側面可以看出：牽連犯不僅在國內，而且在國際上也是一個頗受爭議的問題。

國內對牽連犯的定義可謂是五花八門：

1、牽連犯是實施某一犯罪行為，其采取的方法或產生的結果又觸犯其他罪名的犯罪。⑶

2、犯罪分子出于直接追求一個犯罪目的，而犯罪的方法或結果又觸犯其他罪名的，叫牽連犯。⑷

3、牽連犯是指犯罪人以實施某一犯罪為目的，而其犯罪的方法或結果行為觸犯其他罪名的犯罪。⑶

4、牽連犯是指實施某種犯罪，其犯罪的方法行為或結果行為又觸犯了其他罪名的犯罪形態。⑸

5、牽連犯，是指以某種犯罪為目的實施的實行行為，與其手段行為或者結果行為分別觸犯不同罪名的犯罪形態。⑹

6、所謂牽連犯，是指實施某一犯罪時作為犯罪的手段或結果的行為，觸犯其他罪名的情況。⑺

現在我們對其予以簡要評述。首先，任何一種犯罪必須是由人直接或間接實施的，上述定義中，有的并沒有提到犯罪主體，就是提到了用語也不盡一致。比如，有的稱為"犯罪分子"、"犯罪人"。我國刑事訴訟法規定，未經人民法院依法判決，任何人都不得確定有罪。可見，認定一個人是否有罪的決定權在人民法院。其他任何公民、組織都無權認定。因此，將一個未經審判的人稱之為"犯罪人"、"犯罪分子"等未免有有罪推定之嫌，同時，"犯罪分子"等是否屬于一個嚴格的刑法術語也是值得推敲的。我認為，將這種主體稱之為"行為人"是比較適合的。其次，我們歷來堅持的是主客觀相統一原則，僅有行為而沒有法定的主觀形態是不能構成犯罪的，構成牽連犯這種犯罪形態也不例外，并且它還有特殊的要求，那就是，只能"為實施某種犯罪為目的"，這可以說是牽連犯的靈魂所在，沒有這個目的，就恐怕要構成典型的數罪了。上述定義中有的就沒有明確提到這點。再次，就是行為了，行為是犯罪構成的核心要素，無行為就無犯罪，這一觀念早已深入人心。成立牽連犯對行為更有特殊的要求，并且這種行為必須是"為實施某種犯罪為目的"的這一靈魂的統率下所為，一行為作為另一行為的方法、原因而導致出相應的另一目的行為、結果行為。上述定義有的就沒有明確提到。尤為重要的是兩行為應符合不同的犯罪構成。比如以盜竊某倉庫的物資為目的而盜竊一輛汽車作為運輸工具的行為并不能成立牽連犯。按我國刑法理論，它屬于同種數罪，不并罰。最后，牽連犯和其它犯罪形態一樣，必須予以處罰，而上述定義中，不知出于何種原因，幾乎沒有涉及到。我認為對其懲罰是：以從一重處為原則，數罪并罰為例外。這將在后面述及。在此不贅。

綜上，牽連犯的定義可表述為：行為人以實施某一犯罪為目的，其方法行為或結果行為又觸犯其它罪名，對其以從一重處為原則，數罪并罰為例外的一種犯罪形態。

值得注意的是，我國近些年來對牽連犯在定義的表述上很難發現有大的差異了。這從一些新近出版的教科書和發表的論文中可以看出。不幸的是這種趨同只是表面現象，其底下則是暗流涌動，紛爭四起。因此我們有必要進一步分析牽連犯的特征。

二、牽連犯的特征

一個事物的特征就是對其概念的演繹。因此對事物是否做到了準確的把握，便可以從其概念和特征的表述上看出來。在此，我們可以分析以下不同表述的特征:

1、認為牽連犯應具備三個特征：①事實特征：即具備兩個以上的危害社會的行為;②本質特征：數行為間具有牽連關系;③法律特征：數行為觸犯不同的罪名。⑻

2、認為牽連犯要具備四個特征：①必須基于一個最終目的;?②必須具有兩個以上的，相對獨立的危害社會的行為;③數行為間須有牽連關系;④數行為必須觸犯不同罪名。⑼

3、四-特征說：①出于一個犯罪目的;②實施了數個犯罪行為;③數行為間有牽連關系;④數行為觸犯不同罪名。⑸

不難看出，第一種觀點雖然盡力講求文字優美，對仗工整，卻明顯少了一個重要的條件，即主觀要件。所以沒有充分反映牽連犯的全貌。后面兩種觀點則大同小異，是目前刑法學界的通說。以上四要件中，"兩個以上的行為"、"數行為觸犯不同的罪名"并不很難認定。對牽連犯特征的把握難就難在對主觀目的和牽連關系的認定上。于前者而言，是證明難，即怎么才能認定行為人實施的數個行為是基于同一犯罪目的的支配下所為?標準是什么?和其它問題一樣必然又會出現幾種不同的有爭議的觀點。我認為應根據在當時具體的主客觀情況下，一般人是否認識到并結合行為人自身狀況而定。否則要完全證明行為人當時的真實想法，做到百分之百的準確，幾乎是不可能的。

對牽連關系而言，恐怕自牽連犯這個概念產生之日起就是一個爭論不休的話題，到今天仍未取得一致的意見。可以毫不夸張地說，牽連犯這種犯罪形態的核心就是牽連關系。它直接決定著牽連犯的成立范圍以及和其它罪數形態的準確區分。概而言之，對其有如下幾種觀點：

主觀說，此說認為，數行為間是否有牽連關系應以行為人當時的主觀意思為標準，即行為人在實施行為時在主觀上是否認識到了兩者具有手段、目的與原因、結果的關系。若認識到了則有牽連關系，若沒有就則無。⑽

客觀說，此說認為，認定是否有牽連關系，不應以行為人主觀意思為標準，而應以行為人實施的本罪行為與手段行為或結果行為與原因行為在客觀上是否存在牽連關系為準。但是祥言之，又有分歧，較為典型的有二：

1、包容說，認為客觀上與其所實施的犯罪具有方法或者結果關系的，不足以認定為牽連犯，只有其手段行為與目的行為或原因行為和結果行為在法律上包含于一個犯罪事實中才能成立牽連犯。⑽

2、通常性質說，此說認為在通常情況下，一行為為某種犯罪之普通方法，或者一行為為某種犯罪之當然結果，即存在牽連關系。⑾

主客觀相統一說，此說認為，認定牽連關系，不僅在主觀上要有一個總的意圖的統括，而且在客觀上，"手段或結果"的關系，要成為通常的手段或成為通常的結果的行為。也有人認為在客觀上應表現為具有包容關系。⑿

可以看出，主觀說與客觀說都具有片面性，若僅堅持主觀說，則就有絕對化片面化的傾向，極易導致主觀歸罪。相比之下，客觀說研究得較為深入，認識到了牽連關系的重要性，但仍然只及一面，必然導致片面性，容易把一般的牽連犯認定為典型的數罪。為何采用包容說?恐怕是因為"操作性強，避免將牽連犯的范圍無限擴大"。⑿以這種出發點來研究牽連犯，將令人莫名驚詫了，必然不能準確反映牽連犯的原貌，雖然堅持了客觀說，但是極易導致主觀化，明顯會縮小牽連犯應有的范圍。同時，一個犯罪構成真的象包容說那樣能完全評價兩個行為么?要是能，那么為何存在"數個性質不同的行為"?何謂"數行為觸犯不同的罪名"?性質不同，罪名不同的數行為假如能夠用一個犯罪構成評價，那么它就只構成單純的一罪，恐怕就更符合法條競合了。這樣也就明顯地違背了處斷一罪的基本特征，亦不需所謂的"從一重處斷"了，因為只犯一罪，沒有其它加重情節，有什么道理將其"從重"或"數罪并罰"?包容說仍然引用偽造證件詐騙這個經典的例子來論證。認為行為人偽造證件的行為正好符合詐騙罪"虛構事實，隱瞞真相"的客觀要件，亦即被詐騙罪的犯罪構成包容了。事實上偽造證件雖然是虛構事實，隱瞞真相，但是并不是詐騙罪所能包容的"虛構事實，隱瞞真相"。而應當是行為人直接或間接地與被害人溝通時，利用偽造的證件并結合其它的手段才屬于詐騙罪中的"虛構事實，隱瞞真相"，而不可能當著被害人的面偽造證件。只有這樣才能合理的解釋"數行為"且"觸犯不同的罪名"。因此在包容說看來，行為人為實施搶劫而盜竊槍支彈藥則不構成牽連犯，因為盜竊行為無法被搶劫罪的構成要件所包容。要是刑法263條規定了"利用工具"搶劫呢?可能結果就不一樣了，因為按包容說，盜竊槍支彈藥的行為就可以被"利用工具"所包容了。不難看出包容說具有一定的機械性。在此情況下，刑法中采用簡單罪狀表述的條款恐怕包容不下任何其它行為了。這樣，能否構成牽連犯，直接按刑法條文就可以認定了。

相比之下，主客觀相一致說則比較科學了，但是其中采取"包容說"的則不甚合理，而"通常說"則比較合理。即以實施某一犯罪為目的，而實施了數個符合不同犯罪構成要件的行為，在當時的情況下，一般人認為一行為是另一行為的"通常手段"或"通常結果"，它們之間便可認定具有手段與目的或原因與結果的牽連關系。有人說對通常的理解沒有一個統一的標準，操作性不強，并在一定程度上增加了司法人員的隨意性。其實"通常"的標準并沒有他們想象的那么令人捉摸不定，必然導致公說公有理婆說婆有理。通常的標準就是一般人的標準。即具有認識和辨認能力的人在當時的具體情況下，依據其生活經驗判斷，而不是依據某個人的判斷，從這點來說還是比較客觀的。同時，認定牽連關系亦是法官自由裁量權的體現，就如法官利用自由裁量權運用"期待可能性"理論一樣，并不是什么洪水猛獸，不可把握和控制。我們要采取一種開放的態度來對待，只有這樣才能最大限度地全面客觀地反映牽連關系，從而正確認定牽連犯，而不是象有的學者那樣，片面地追求理論的精致而不顧實際，把一些本屬牽連犯的犯罪形態拒之門外。

三、與吸收犯的關系

據說，對于行為人利用自己偽造的貨幣或有價證券的情況，牧野*一認為是牽連犯，而陳樸生則認為是吸收犯。⒀類似的情況在中國大陸比比皆是，看來要準確地把握牽連犯，吸收犯注定是一道繞不過去的坎。

什么是吸收犯?吸收犯的特征是什么?這一問題的答案可謂是異彩紛呈，五花八門。爭議并不比牽連犯少，完全矛盾的學說也有。一般認為吸收犯有如下三個特征：①基于同一犯罪意思，這是吸收犯的主觀特征;②實施了數個犯罪行為，這是吸收犯的客觀特征;③數行為間具有吸收關系，這是吸收犯的實質特征。⒁對以上特征基本上沒有什么爭議并不是其歸納得天衣無縫，而是因為其涵蓋面過大，掩蓋了主要的爭議，比如：數個犯罪行為究竟是同質的還是異質的?吸收關系如何認定?

對于行為的性質，有的學者認為，為了使理論概念明確，使司法具有可操作性，將吸收犯數個犯罪行為界定為同一罪質是比較合理的。⒂假如這樣能還原吸收犯本來面目，那它至少可做到和牽連犯的成功區分，可惜的是它不能完全解決吸收關系的問題。既然一行為能吸收另一行為，行為間必然有一強一弱，一主一從，一高一低之分，否則誰也吸收不了誰。在同質說的前提下，若是兩個相當行為，不好比較的，怎么吸收呢?比如：行為人為盜錢而先竊車，結果所竊錢數與車價剛好等同，都已即遂且無任何加重或減輕情節，這種情況下就很難認定誰對誰具有吸收關系了。有的學者認為它不僅包括同質行為還包括異質行為，這樣牽連犯與吸收犯恐怕存在"概念競合"了(暫且這么稱呼)，無從區分。鑒于上述情況，不少學者主張干脆廢掉一個，⒃以牽連犯代替吸收犯。這種觀點其實是有道理的。只是牽連犯只能解決異種數罪，所以，主張簡單的廢掉吸收犯并不就是萬事大吉了(學界對吸收犯包含"同質罪"基本上沒有異議)，其實同質罪完全可以交給連續犯或用同種數罪理論來解決。這樣不僅完全解決了吸收犯的問題(即使它也包括"異質罪")，同時也澄清了人們對牽連犯的困惑，于理論于實踐都是百利而無一害的。

有人認為，既然吸收犯還存在就應好好研究，以服務于實踐。事實上，吸收犯與牽連犯的同時存在，不僅不是為理論和實踐服務，反而是添亂。重要的是按以上劃分，完全能解決吸收犯所涉及的問題，以定紛止爭。其實吸收犯和人的姓名一樣，只是一個符號，變更為另外的符號，并不代表吸收犯所代表的那類行為就不存在了，而且變更了名稱，分別移交了便真正的做到了"上帝的歸上帝，撒旦的歸撒旦"。存在并不總是合理的，不合理的就要堅決予以廢除。正如陳*良教授所言："由于這種一罪(處斷一罪，筆者注)的認定沒有法律上的根據，只能依法理予以認定。因此，這種一罪類型也是爭議最大，易于變動的。對此，尤其應當注意"。

四、牽連犯的處罰

對牽連犯的處罰也是有爭議的，概言之，有"一律并罰說"，"從一重處罰說"，"從一重罪從重處罰說"等觀點。一般來說，牽連犯畢竟是在一個總的犯罪意圖統率下的一種犯罪形態，由于"評價犯罪嚴重性的標準應該是體現犯罪的客觀危害和主觀惡性的諸要素總和"。⒄因此，牽連犯數個行為的社會危害性總和一般來說小于這些行為在單獨意圖作用下時所構成犯罪的危害性，卻又明顯大于其中任何一個行為單獨構成犯罪時的危害性。所以，原則上說理應從一重處斷，并罰則有過苛之嫌。但是任何事物有原則就有例外，對牽連犯的處罰也一樣。當立法者認為某個具體的牽連犯的社會危害性與單獨實施的數個犯罪行為的社會危害性之和不相上下，甚至更大時便在刑法條文中明確規定對其要數罪并罰，在這種情況下則屬于立法者的價值取向問題，也是完全能夠理解的。在此只要依法為之，而不是象有的學者那樣，為了維護"從一重處"或者"從一重罪重處"原則而否定它是牽連犯。

從一重處，一般學者認為⒅：應當先看主刑刑種的輕重，刑種重者為重罪;刑種相同者，法定最高刑高者為重;最高刑相同的，法定最低刑高者為重。同時對輕罪的刑罰亦應有所考慮，比如當重罪沒有附加刑而輕罪有時，法官應通觀全案，適當自由裁量之。

數罪并罰在刑法條文中典型的有：第157條，以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨害公務罪并罰;第318條，組織偷越國邊境，對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，按具體情況并罰;第198條，投保人、被保險人故意造成財產損失的保險事故，或者投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，同時構成其它犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰等。

值得注意的是，刑法中還規定了一些牽連犯不并罰的情況，而且數量也不少。比如：第196條，盜竊信用卡并冒用他人信用卡，以盜竊罪論處;第171條，偽造貨幣又出售、運輸偽造的貨幣的，以偽造貨幣罪一罪從重處罰;第253條，私拆、毀棄郵件從中竊取財物的，以盜竊罪一罪從重處罰等。