(一)專有出版權侵權認定的司法實踐

我國目前專有出版權侵權認定方面的法律規定只有《中華人民共和國著作權法實施條例》第二十八條一條規定(圖書出版合同中約定圖書出版者享有專有出版權但沒有明確其具體內容的，視為圖書出版者享有在合同有效期限內和在合同約定的地域范圍內以同種文字的原版、修訂版出版圖書的專有權利)。由于該條規定中的原版、修訂版的范圍太窄，又無對原版、修訂版擴大的司法解釋，且該條文的可操作性不強，而專有出版權侵權的實際情況是復雜多樣的，故該條規定遠遠滿足不了司法的實際需求。因此北京的大多數法院在進行專有出版權侵權的認定時，在適用《中華人民共和國著作權法實施條例》第二十八條的同時，還在相當程度上參照了《中華人民共和國著作權法實施條例(1991年)》第二十七條第(二)款規定(適當引用他人已經發表的作品，必須具備下列條件(二)所引用的部分不能構成引用人作品的主要部分或者實質部分)的精神。而《中華人民共和國著作權法實施條例(1991年)》第二十七條第(二)款規定的內容在新的著作權法和著作權法實施條例中都未出現。

在司法實踐(主要指北京地區)中，對專有出版

被控侵權圖書抄襲部分占被侵權圖書內容50%以下的，法院在專有出版權侵權認定上存在不一致

(1)1996年社科院語言所(著作權人，著有《現代漢語詞典》、《現代漢語詞典補編》)和商務印書館(出版發行者)訴王同億(作者，著有《新現代漢語詞典》、《現代漢語大詞典》)和海南出版社侵犯了著作權和專有出版權案。其中《新現代漢語詞典》共抄襲《現代漢語詞典》、《現代漢語詞典補編》56萬字，占自己全書的13%，占《現代漢語詞典》、《現代漢語詞典補編》的14%;《現代漢語大詞典》共抄襲《現代漢語詞典》、《現代漢語詞典補編》108萬字，占自己全書的16%，占《現代漢語詞典》、《現代漢語詞典補編》的28%。上述比例大多在20%以下，最高不過28%，但北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院都認為王同億和海南出版社不屬于合理使用，都認定王同億和海南出版社侵犯了作者的著作權和出版社的專有出版權，但遺憾的是，兩級法院在判決書中都未說明侵犯專有出版權的理由。

(2)2003年中國財經經濟出版社訴北京出版社出版集團侵犯專有出版權案。北京出版社出版集團的《馬克思主義哲學原理教程》抄襲了中國財經經濟出版社《馬克思主義哲學原理》文字的12.7%，《馬克思主義哲學原理學習指導》文字的1.3%，北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院都認為《馬克思主義哲學原理教程》與《馬克思主義哲學原理》和《馬克思主義哲學原理學習指導》的文字內容相同部分所占比例過低，而且不構成《馬克思主義哲學原理》和《馬克思主義哲學原理學習指導》的實質部分，從而認定侵犯專有出版權不成立。

(3)美國《福特回憶錄》摘登案。1977年，美國總統福特將《福特回憶錄》(尚未動筆)的專有出版權授予美國哈伯出版公司。1979年，在《福特回憶錄》快完稿時，哈伯出版公司摘出7500字(被認為是回憶錄的精華部分)許可美國《時代》周刊刊登，但《國家產業》雜志社借從《時代》周刊調入編輯的機會，在美國《時代》周刊刊登之前搶先發表了一篇2250字的文章，在這2250字中有300-400字來自美國《時代》周刊即將刊登的那7500字。《時代》周刊認為這篇文章的300-400字基本把7500字要說明的問題點明了，自己已無必要再刊登那7500字，隨之取消了刊登計劃，哈伯出版公司因此受到損失。于是哈伯出版公司向聯邦區法院起訴《國家產業》雜志社侵犯其專有出版權和摘編權，并得到聯邦區法院的支持?！秶耶a業》雜志社不服，向第二巡回上訴法院上訴，上訴法院認為《國家產業》雜志社引用7500字中的300-400字，數量很少，屬于合理使用，遂改判。哈伯出版公司不服，于1985年向美國聯邦最高法院上訴，美國聯邦最高法院認為，哈伯出版公司許可美國《時代》周刊刊登7500字是全書的精華，而《國家產業》雜志社引用的300-400字又是這7500字中的精華，故《國家產業》雜志社不屬合理使用，判決認定《國家產業》雜志社侵犯了哈伯出版公司的專有出版權和摘編權。

(二)專有出版權侵權認定之分析

通過研究上述判決我們可以發現，法院在進行專有出版權的侵權認定時大致劃分為以下幾種情況：1、純粹的盜版，必定構成對專有出版權的侵犯，這樣的認定有明確的法律依據(《中華人民共和國著作權法實施條例》第二十八條);2、當被控侵權圖書抄襲部分占被侵權圖書內容50%以上時，一般認定侵犯專有出版權，但這樣認定缺乏相關法律依據;3、當被控侵權圖書抄襲部分占被侵權圖書內容50%以下時，法院在認定專有出版權侵權時或矛盾或反復，而且也缺乏相關法律依據。

對于第1種情況，由于有明確的法律依據，認定侵權當無爭議。

對于第2種情況，法院在進行侵權認定時顯然參考了《中華人民共和國著作權法實施條例(1991年)》第二十七條第(二)款的規定(適當引用他人已經發表的作品，必須具備下列條件(二)所引用的部分不能構成引用人作品的主要部分或者實質部分)，即引用他人已經發表的作品的主要部分，不是合理使用，而是構成侵權。這里的侵權既包括侵犯著作權也包括侵犯專有出版權，作者(著作權人)和圖書出版者(專有出版權權利享有人)可同案起訴，也可分別起訴。

對于第3種情況，法院在進行侵權認定時同樣參考了《中華人民共和國著作權法實施條例(1991年)》第二十七條第(二)款的規定，而這又分為兩種情況：(1)當被控侵權圖書抄襲部分占被侵權圖書內容50%以下且構成被侵權圖書實質部分的，不屬合理使用，而是構成侵權。這里的侵權既包括侵犯著作權也包括侵犯專有出版權，權利主張方式也跟第2種情況相同。(2)當被控侵權圖書抄襲部分占被侵權圖書內容50%以下且不構成被侵權圖書實質部分的，屬于合理使用，沒有構成對專有出版權的侵犯。在第(2)種情況下，用合理使用制度來解釋專有出版權侵權出現了以下問題：如果基于合理使用，必然會認定沒有構成對專有出版權的侵犯，那么同樣基于合理使用，也不可能構成對著作權的侵犯。而在司法實踐中，被控侵權圖書抄襲部分占被侵權圖書內容50%以下且不構成被侵權圖書實質部分而被判侵犯著作權的案例并不在少數(如《馬克思主義哲學原理教程》抄襲案)。為了規避這種矛盾，法院在處理第3種情況時判決主文中往往不提“合理使用”四個字，而只是用“內容相同部分所占比例過低，且不構成實質部分”之類的話解釋，但實際上法院仍然是用合理使用制度的精神來解釋專有出版權侵權。

而法院之所以對上述第3種情況進行專有出版權侵權認定時出現矛盾或反復，是因為各個法官對被控侵權圖書抄襲部分是否構成被侵權圖書的實質部分認識不一，而法律又不可能對此確定統一的標準，故對是否構成實質部分的認定完全依賴于法官的自由心證，而法官的素質又是參差不齊的，這樣做的結果是司法不統一。如上面提到的美國《福特回憶錄》摘登案，判決結果幾度反復，審理的時間跨度長達5、6年，由此可見即便在知識產權保護程度相對較高的美國，如何對合理使用和侵權進行劃分也是個難題。而上面提到的蔡吉祥訴中國統計出版社侵犯著作權一案，雖然蔡吉祥在一審和二審均勝訴，但專有出版權享有人海天出版社并未向中國統計出版社主張專有出版權，原因很有可能是被控侵權圖書抄襲部分占被侵權圖書內容50%以下，海天出版社也不能肯定法院一定會認定被控侵權圖書抄襲部分已經構成被侵權圖書的實質部分，故通過司法途徑主張專有出版權并無勝訴把握的緣故(當然也不能排除雙方私下了結的可能性)。

目前社會上抄襲和盜版現象嚴重，而且花樣越來越繁多，情況越來越復雜，對圖書出版者的利益形成了很大的沖擊。而認定專有出版權的法律法規及司法解釋卻少的可憐，使法官在適用法律時感到捉襟見肘，不得不使用合理使用的尺度來進行專有出版權的侵權認定。用合理使用的精神和尺度來解釋專有出版權侵權有一定的合理性，但畢竟針對性不強，而且不夠嚴謹也不夠嚴肅。筆者建議有關部門應盡快修訂相應的法律法規，或者出臺專門的司法解釋，以適用社會不斷變化發展的需要。在現有的條件下，筆者認為法院在認定是否構成實質部分時最好能提請有關部門進行鑒定，盡量避免個案法官在認定專有出版權侵權時的隨意性，從而為法院公正判決奠定良好的基礎。如1996年《現代漢語詞典》剽竊案，北京市第一中級人民法院在認定抄襲時就請北京大學中文系做了鑒定，從而使判決結果更具說服力。筆者認為法院在認定被控侵權圖書抄襲部分已經構成被侵權圖書的實質部分時完全可以借鑒北京市第一中級人民法院的做法。