分包是否違法？如何處理分包？

分包是指承包人在承包工程后，將承包的施工任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為合同另一方的行為。由于分包容易使沒有相應(yīng)資質(zhì)的承包商進(jìn)行工程建設(shè)，造成工程質(zhì)量低下和建筑市場(chǎng)混亂，我國法律、行政法規(guī)禁止分包。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：第四條：不符合條件的單位或者個(gè)人以符合條件的建筑施工企業(yè)的名義簽訂施工合同，發(fā)包人向貸款人和發(fā)包人提出要求的借款人對(duì)因建設(shè)工程質(zhì)量不合格造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

中華人民共和國建筑法第六十七條：承包人違反本法規(guī)定將承包的工程或者分包出去的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低處罰資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。承包人有前款違法行為的，對(duì)因分包工程或者違法分包工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受分包、分包的單位承擔(dān)連帶責(zé)任。在實(shí)踐中，要嚴(yán)格把握非法轉(zhuǎn)包和非法轉(zhuǎn)包的延伸范圍。根據(jù)2000年1月30日國務(wù)院發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款規(guī)定，違法分包是指：（一）總承包人將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位；（二）在工程總承包合同中建設(shè)工程，承包人未經(jīng)建設(shè)單位同意或者批準(zhǔn)，將承包的建設(shè)工程的一部分交給其他單位竣工的；（三）總承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)施工分包給其他單位的；（四）分包人將承包的工程分包給其他單位的建設(shè)項(xiàng)目。分包，是指承包人承包建設(shè)工程后，不履行合同規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)，將承包的建設(shè)工程全部直接分包給他人的行為。人民法院審理有關(guān)案件，應(yīng)當(dāng)將非法分包、非法分包的認(rèn)定限定在上述范圍內(nèi)。

如何處理分包

所謂非法分包，是指施工承包人（總承包人或承包人）違反法律法規(guī)，將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人施工或轉(zhuǎn)包的行為，在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)并派出相應(yīng)人員，組織管理本工程的施工活動(dòng)。可分為兩種形式，一是整個(gè)工程移交他人施工；二是發(fā)包人分包后，不在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派出相應(yīng)人員，不組織管理本工程的施工活動(dòng)。其法律依據(jù)是：《民法典》第791條；發(fā)包人可以與總承包人訂立施工合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、建造人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。發(fā)包人不得將一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程分割成若干部分發(fā)包給若干承包人。總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工程委托第三人完成。第三人與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人就完成的工作成果對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的建設(shè)工程全部分包給第三人，也不得將其承包的建設(shè)工程以分包的名義單獨(dú)分包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位。禁止分包商將承包工程分包出去。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自己完成，經(jīng)發(fā)包人同意，總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人可以將自己承包的部分工程委托給第三人。第三人與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人就所完成的工作對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的建設(shè)工程全部分包給第三人，也不得將其承包的建設(shè)工程肢解后以分包的名義單獨(dú)分包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位。禁止分包商將承包工程分包出去。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工，必須由承包人自己完成。”《建筑法》第二十八條：“禁止承包人將承包的建筑工程全部轉(zhuǎn)包給他人，第二十九條：“建筑工程總承包人可以將承包的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包人；但除總承包合同約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位批準(zhǔn)。實(shí)行總承包的，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建設(shè)工程總承包單位按照總承包合同的規(guī)定對(duì)施工單位負(fù)責(zé)，分包單位按照分包合同的規(guī)定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包人和分包人對(duì)分包工程的施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位。分包商不得再將承包工程分包出去。”

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