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寧波
擔保方式與提前抗辯權
1、 擔保方式（一）一般擔保當事人在擔保合同中約定債務人不履行債務的，由擔保人承擔擔保責任的，為一般擔保。一般保證的保證人在主合同糾紛未經判決或者仲裁，債務人財產未依法強制執行前，可以拒絕向債權人承擔保證責任，但仍不能履行債務。有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：（一）債務人住所發生變更，債權人要求其履行債務有重大困難的；（二）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；（三）擔保人被撤銷的保證人以書面形式放棄前款規定的權利。（2） 連帶責任保證。連帶責任擔保的債務人在主合同約定的履行期限屆滿時不履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其擔保范圍內承擔擔保責任。（3） 約定不明確的擔保。當事人對擔保方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任擔保承擔擔保責任。第二，一般擔保與共同擔保的區別——先訴抗辯權，又稱搜查抗辯權，指總擔保人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，債務人財產未被依法強制執行清償債務之前，可以拒絕向債權人承擔擔保責任。其理解為：第一，保證人被起訴時，保證人可以委托債權人作為受托人起訴主債務人。債權人未能從主債務人處獲得全額還款的，可以按照約定關系向保證人追償余額和損失。這樣，保證人只有在主債務人資不抵債時才對債權人負責。第二，當事人約定，保證人只有在主債務人未清償或者未足額清償時，才對債權人負責。因此，被擔保債務是附條件債務，債權人必須先起訴主債務人，在強制執行無效后才能向擔保人索賠。三是保證人與債權人約定，債權人應當先起訴主債務人，但保證人應當放棄因“證據訴訟”而消滅訴權的利益，在訴訟無效時再起訴保證人。起初，雖然該協議違背了“證據訴訟”的效力，但由于其內容公平合理，司法機關默認了其效力。后來，雖然當事人沒有這樣的特別約定，但只要沒有相反的證據，就可以推定當事人有這樣的特別約定。在尤迪廢除“證據訴訟”條款以改變債務效力后，這種約定或推定將變得更加合法。上述三項措施的實質是賦予保證人“序貫利益”或“訴后利益”，即債權人首先起訴主債務人，只有主債務人無力清償時，才能起訴保證人，否則保證人有權拒絕，這是保證人的追償權防守。根據這一改革，擔保人的債務不再等同于主債務人的債務，從而使擔保“真正獲得其現有附加行為的特征”。你知道嗎
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