筆者認為,這種情況是否被視為更新還有待討論。事實上,《勞動法》頒布后,關于勞動合同是否應當采取書面形式的討論一直在進行。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(發(fā)審[2001]14號)第十六條第一款規(guī)定:勞動者在勞動合同期滿后仍在原用人單位工作,原用人單位未表示異議的,視為雙方同意按原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的,人民法院應當予以支持從這一規(guī)定可以看出,在司法實踐中已經確認,雙方之間的勞動關系不是勞動合同保護下的勞動關系,而是事實勞動關系。這種事實勞動關系不同于一般的事實勞動關系,因為勞動條件是以《勞動合同法》實施前原勞動合同的約定為基礎的,勞動和社會保障部在《關于公布勞動和社會保障條例清理結果的通知》(勞社發(fā)[2007]41號)中確認廢止7項勞動和社會保障條例,并提出修改5項勞動和社會保障條例,其中52項現(xiàn)行有效的勞動和社會保障條例。雖然《關于實施勞動合同制度若干問題的通知》(勞辦發(fā)[1996]354號)因水平較低而未納入修訂范圍,但該文件第14條與《勞動合同法》第10條相沖突,《勞動合同法》中勞動關系的確定以勞動合同的簽訂為基礎。雖然雙方可以在勞動關系建立后一個月內簽訂勞動合同,但根據《勞動合同法》的相關規(guī)定,如果勞動合同到期后未續(xù)簽,用人單位應支付超過該時間的雙倍工資,除非雙方在勞動合同中約定:“勞動合同期滿后,任何一方不提出終止(終止)勞動合同的,視為根據合同期限和勞動條件續(xù)簽一次。”然而,應該注意的是,這種更新只能應用一次。2008年后,當簽訂的勞動合同第二次到期時,且員工未書面確認續(xù)簽勞動合同(原勞動合同規(guī)定:“第二份或后續(xù)勞動合同到期后,任何一方未提出終止(終止)勞動合同的,視為根據合同條款和工作條件續(xù)簽合同”為無效條款),用人單位應當按照續(xù)簽的勞動合同處理雙方的勞動關系,在不簽訂無固定期限勞動合同的情況下,每月支付雙倍工資(無1個月的過渡期)的費用由用人單位承擔
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