2002年9月20日，張某與某保險(xiǎn)公司簽訂了人身保險(xiǎn)代理合同。根據(jù)合同約定，保險(xiǎn)公司授權(quán)張先生銷售人身保險(xiǎn)產(chǎn)品。保險(xiǎn)公司根據(jù)實(shí)際情況向張先生支付了補(bǔ)貼并結(jié)算了代理費(fèi)。同時(shí)為張先生提供了意外傷害保險(xiǎn)和意外傷害門診醫(yī)療保險(xiǎn)。此外，張先生不再享受保險(xiǎn)公司的任何其他福利。本合同每年或每?jī)赡旰炗喴淮危行谥?005年12月31日。2006年1月1日，張先生又與保險(xiǎn)公司簽訂了勞動(dòng)合同，合同期限至2006年12月31日。保險(xiǎn)公司按月以貨幣形式支付張某的勞動(dòng)報(bào)酬，雙方按國家規(guī)定繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按國家有關(guān)法律法規(guī)執(zhí)行。合同簽訂后，張某擔(dān)任保險(xiǎn)公司某部門副經(jīng)理并主持工作。2006年底，保險(xiǎn)公司以張某違反公司規(guī)章制度為由單方面解除合同。張某離開保險(xiǎn)公司后，要求經(jīng)濟(jì)賠償金從2002年起按5年計(jì)算，而保險(xiǎn)公司則主張經(jīng)濟(jì)賠償金從2006年起按1年計(jì)算。張某申請(qǐng)仲裁，勞動(dòng)部門裁定保險(xiǎn)公司應(yīng)支付5年（按5個(gè)月計(jì)算）的經(jīng)濟(jì)賠償金。2007年3月，保險(xiǎn)公司向法院提起訴訟。張某提交了保險(xiǎn)公司的工資折扣、獎(jiǎng)勵(lì)證明等證據(jù)。如何確定保險(xiǎn)代理人與保險(xiǎn)公司法律關(guān)系的性質(zhì)是本案審理的關(guān)鍵。關(guān)于如何處理這一案件，有兩種意見：

第一種意見是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)按五年計(jì)算。因?yàn)楦鶕?jù)保險(xiǎn)公司提交的張某工資折扣、獎(jiǎng)勵(lì)證明等證據(jù)，可以確認(rèn)雙方自2002年簽訂的代理合同稱為代理合同關(guān)系，實(shí)際上是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。張某為保險(xiǎn)公司提供勞務(wù)，公司支付一定的最低工資（含傭金）。代理合同關(guān)系應(yīng)視為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，具有長(zhǎng)期穩(wěn)定的勞動(dòng)合同特征。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，保險(xiǎn)代理合同關(guān)系不能簡(jiǎn)單地視為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。2002年9月至2005年12月30日，雙方屬于保險(xiǎn)代理合同關(guān)系，不能計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；2006年起，雙方構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)給予張某一年經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

[管理與分析]

由于本案中保險(xiǎn)代理合同的定性涉及眾多保險(xiǎn)代理人和保險(xiǎn)公司的重大利益，因此引起了保險(xiǎn)業(yè)的關(guān)注。在司法實(shí)踐中，保險(xiǎn)代理合同關(guān)系是否構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系存在較大分歧。筆者同意第二種觀點(diǎn)，即本案中保險(xiǎn)代理人與保險(xiǎn)公司的法律關(guān)系是代理合同關(guān)系，而不是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)我國勞動(dòng)法的規(guī)定，勞動(dòng)合同是指勞動(dòng)者與用人單位為建立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是指勞動(dòng)者與用人單位之間雖然沒有簽訂勞動(dòng)合同，但根據(jù)勞動(dòng)法律、法規(guī)在實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程中形成的事實(shí)勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。保險(xiǎn)代理制度是一種民事代理制度，是指保險(xiǎn)代理人以保險(xiǎn)人的名義履行保險(xiǎn)義務(wù)，在授權(quán)范圍內(nèi)根據(jù)保險(xiǎn)委托合同或委托書向保險(xiǎn)人收取報(bào)酬的民事法律行為。代理行為的法律后果由保險(xiǎn)人直接承擔(dān)。保險(xiǎn)代理合同是保險(xiǎn)代理人與保險(xiǎn)人簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)的合同。勞動(dòng)關(guān)系與保險(xiǎn)代理關(guān)系在法律特征上有以下區(qū)別：

首先，從主體的角度看，勞動(dòng)法律關(guān)系中的勞動(dòng)者主要以勞動(dòng)者身份從事勞動(dòng)。除特殊部門和特殊崗位外，一般沒有資格限制，職工屬于編制單位的職工。保險(xiǎn)代理人是從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)活動(dòng)的代理人。符合法律規(guī)定的條件，經(jīng)政府主管部門審查批準(zhǔn)，方可取得代理人資格。它不包括在保險(xiǎn)公司的員工編制中。《保險(xiǎn)法》第一百二十七條規(guī)定，保險(xiǎn)代理人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人應(yīng)當(dāng)具備金融監(jiān)管部門規(guī)定的資格，取得監(jiān)管部門頒發(fā)的經(jīng)營代理業(yè)務(wù)許可證或者資格證書。第一百三十五條還規(guī)定，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)建立自己的保險(xiǎn)代理人名冊(cè)。可見，保險(xiǎn)公司對(duì)保險(xiǎn)代理人實(shí)行登記管理，保險(xiǎn)代理人依法不是保險(xiǎn)公司的在職人員。第二，從法律角度看，勞動(dòng)合同是根據(jù)《勞動(dòng)法》等有關(guān)勞動(dòng)法律法規(guī)簽訂的，權(quán)利義務(wù)集中在勞動(dòng)的支付（取得）和工資、福利待遇的取得（支出）；在違約責(zé)任方面，它規(guī)定了獲得（終止）勞動(dòng)或者賠償相應(yīng)損失的權(quán)利；在解決合同糾紛時(shí)，明確規(guī)定需要向企業(yè)主管部門或者當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，不接受仲裁的，你可以在法庭上起訴。保險(xiǎn)代理合同是根據(jù)《保險(xiǎn)法》和《保險(xiǎn)代理人管理暫行規(guī)定》簽訂的。在違約責(zé)任方面，只規(guī)定一方給另一方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)另一方的經(jīng)濟(jì)損失責(zé)任。如有爭(zhēng)議，雙方應(yīng)協(xié)商解決。如果協(xié)商不成，可以直接向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟。三是在取得報(bào)酬的方式上，在勞動(dòng)合同中，勞動(dòng)者只需按規(guī)定參加用人單位的勞動(dòng)，完成所需工作量，無論單位的經(jīng)營業(yè)績(jī)?nèi)绾危瑒趧?dòng)者應(yīng)當(dāng)享受規(guī)定的勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇。保險(xiǎn)代理人的勞動(dòng)報(bào)酬，是按照保險(xiǎn)費(fèi)的一定比例提取傭金。收入水平完全取決于保險(xiǎn)代理人完成的保費(fèi)金額。即使代理人業(yè)務(wù)下滑，保險(xiǎn)公司也無權(quán)降低傭金的支付標(biāo)準(zhǔn)，即不能取得用人單位在勞動(dòng)合同中扣除工資或獎(jiǎng)金的權(quán)利。第四，從管理模式上看，在勞動(dòng)法律關(guān)系中，同一單位的每個(gè)勞動(dòng)者雖然職責(zé)可能不同，但他們的工作時(shí)間、規(guī)章制度、勞動(dòng)紀(jì)律等都是相同的，他們?cè)诠ぷ髦行枰嗷ヅ浜希麄兊墓芾砜梢栽谝?guī)章制度中找到。保險(xiǎn)代理人以單兵作戰(zhàn)的形式拓展業(yè)務(wù)。代理人可以自由地控制他們的工作時(shí)間。保險(xiǎn)公司唯一能掌握和評(píng)估的就是他們的工作表現(xiàn)，也就是保費(fèi)數(shù)額。保險(xiǎn)公司雖然強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)對(duì)保險(xiǎn)代理人的管理，如實(shí)行早會(huì)制度、晚會(huì)制度、加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)、隊(duì)伍建設(shè)等，但尚未形成完整規(guī)范的管理模式。第五，從參考要素的角度看，我國的稅收政策也從側(cè)面反映了這一點(diǎn)。《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人以非商品形式提供銷售代理服務(wù)活動(dòng)取得的所得征收營業(yè)稅和個(gè)人所得稅有關(guān)問題的通知》（財(cái)稅字[1997]103號(hào)）明確規(guī)定，代理人需要繳納營業(yè)稅和個(gè)人所得稅征收營業(yè)稅，這與《勞動(dòng)法》規(guī)定的對(duì)企業(yè)職工超額部分征收個(gè)人所得稅完全不同。

本案自2002年至2005年12月31日，雙方簽訂保險(xiǎn)代理合同，構(gòu)成保險(xiǎn)代理關(guān)系。張某的身份是保險(xiǎn)代理人，其報(bào)酬按合同約定提取一定比例的傭金。他的工作時(shí)間和工作量完全由他自己控制。至于保險(xiǎn)公司發(fā)放的工資存折和榮譽(yù)證明，都是為了方便發(fā)展