2007年10月，B公司向a公司借款200萬元用于娛樂設(shè)施建設(shè)。雙方簽訂借款合同，C公司作為擔(dān)保人，對借款承擔(dān)連帶責(zé)任。貸款期限屆滿后，a公司向B公司主張債權(quán)，B公司以資不抵債為由要求續(xù)簽貸款合同，但a公司不同意。后來，a公司根據(jù)擔(dān)保合同向C公司主張債權(quán)，C公司以a公司、B公司非法借款、擔(dān)保合同無效為由拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。甲公司上訴至法院，要求乙公司（注冊資本80萬元，現(xiàn)有財產(chǎn)及到期債權(quán)50萬元）與丙公司共同償還借款200萬元，并按合同約定支付利息。本案中，作為主合同的借款合同經(jīng)依法確認無效后，擔(dān)保合同因喪失存在基礎(chǔ)而無效。但在本案中，擔(dān)保人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)何種責(zé)任，在審判實踐中存在爭議：

第一種觀點是，從法律角度看，主合同的效力是合同成立和生效的前提。主合同的借款合同無效，次合同的擔(dān)保合同也無效，擔(dān)保人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或其他任何責(zé)任。如果B公司的財產(chǎn)不足以償還本金，損失應(yīng)由A公司承擔(dān)。第二種觀點認為，擔(dān)保人仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百一十一條規(guī)定：“被擔(dān)保的經(jīng)濟合同確認無效后，被擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)或者賠償損失對于損失，除特別規(guī)定外，保證人仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”。B公司按照借款合同的主債務(wù)對a公司的損失承擔(dān)連帶責(zé)任，C公司按照擔(dān)保合同的次債務(wù)對C公司的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。第三種觀點認為，主合同無效時，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任或賠償責(zé)任，而應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。B公司不能退還的部分視為a公司的損失，三方對損失承擔(dān)同等責(zé)任，因此C公司作為“擔(dān)保人”只承擔(dān)三分之一的損失。

[點評與分析]：

擔(dān)保作為我國擔(dān)保法規(guī)定的債權(quán)擔(dān)保制度的主要形式，對保證債務(wù)的有效履行和債權(quán)人的利益發(fā)揮著不可或缺的作用。然而，現(xiàn)代社會頻繁而復(fù)雜的交易和經(jīng)濟交往，使得債權(quán)人和擔(dān)保人的利益經(jīng)常發(fā)生激烈沖突。在本案中，從表面上看，甲、乙公司借款的法律行為是雙方真實意思表示，符合《合同法》中的“意思自治原則”。但我國《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“企業(yè)不得違反國家規(guī)定辦理貸款或者變相貸款融資業(yè)務(wù)。”。由于a公司不是金融機構(gòu)，無權(quán)向B公司放貸，因此a公司與B公司的同業(yè)拆借行為違反了金融法規(guī)，屬于非法的企業(yè)間借貸關(guān)系。借款合同無效。我國《擔(dān)保法》第五條規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從屬合同。主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，從其約定。”。借款合同是主合同，擔(dān)保合同是從屬合同，從屬合同是從屬合同，也就是說，當(dāng)事人約定主合同無效，擔(dān)保合同仍然有效的，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。就本案而言，雙方并未在保修合同中單獨約定該獨立條款。因此，借款合同和擔(dān)保合同無效。你知道嗎