在建筑工程施工合同中，如何認(rèn)定實(shí)際施工人員？

1。實(shí)際建造人的認(rèn)定需要以無效建造合同為前提。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建筑合同糾紛適用法律問題的解釋》，普遍認(rèn)為實(shí)際建造人主要包括無效建造合同的承包人，包括分包商、非法分包商、本合同的承包人、借用資質(zhì)的承包人、附屬施工單位。對(duì)實(shí)際建造人的限制是，所涉及的建造合同必須是無效的，即如果建造合同本身是合法的，承包人本身具有合法的建造資質(zhì)，并且不存在非法分包等違法行為，那么就不存在以實(shí)際建造人為主要問題。作者同意這一觀點(diǎn)。最高人民法院之所以賦予實(shí)際建造人在一定范圍內(nèi)向用人單位主張債權(quán)的權(quán)利，主要是為了保護(hù)實(shí)際建造人中農(nóng)民工的權(quán)益。這種特定的索賠范圍在一定程度上突破了合同的相對(duì)性。但這種特殊的請(qǐng)求權(quán)對(duì)于法人來說是多余的。施工法人可以通過合同的相對(duì)性向?qū)Ψ剑窗l(fā)包人、承包人等）主張索賠權(quán)。因此，實(shí)際建造師應(yīng)與業(yè)主、承包商和分包商并列，而不包括或不包括在內(nèi)。

2。施工合同義務(wù)的實(shí)際履行是認(rèn)定實(shí)際施工承包人的重要條件。

最高人民法院第一人民法院編制的《最高人民法院關(guān)于理解和適用最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的意見》再次對(duì)實(shí)際施工單位進(jìn)行了限制。實(shí)際施工單位應(yīng)當(dāng)全面、切實(shí)地履行發(fā)包人與承包人之間的合同。在這種情況下，實(shí)際施工單位作為合法的承包人，實(shí)際上履行了相應(yīng)的合同義務(wù)。不實(shí)際履行合同義務(wù)，只在非法分包過程中充當(dāng)中間人的，不能認(rèn)定為實(shí)際施工人員。只有在合同義務(wù)全部履行完畢后，實(shí)際施工承包人才能向發(fā)包人索賠，但需要注意的是，所要求的付款僅限于發(fā)包人未支付的部分。

在實(shí)踐中，對(duì)實(shí)際建設(shè)者的認(rèn)定更多地取決于對(duì)最高人民法院司法解釋的不同理解，這導(dǎo)致了實(shí)踐中的許多不同判決。為了統(tǒng)一審判標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有必要通過立法明確實(shí)際的建設(shè)主體，建立一個(gè)系統(tǒng)的框架。

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