1、 本案基本事實被告遼寧XX房地產開發有限公司（以下簡稱開發公司）與原告浙江XX建設集團有限公司簽訂了工程建設總承包合同（以下簡稱施工合同）。，有限公司（以下簡稱“建設單位”）為開發某商住樓項目，并由建設單位進行該項目的建設。隨后，建設單位與自然人蔡XX簽訂了建設工程內部承包協議書（以下簡稱“內部承包協議書”），雙方約定由蔡XX承擔內部承包施工。開發公司在履行合同過程中，認為施工單位前期資金不足，施工進度緩慢，與施工單位的施工合同終止。隨后雙方發生糾紛，建設單位將開發公司起訴至遼寧省高級人民法院，要求開發公司繼續履行施工合同，支付已完工程款，并提出索賠總額3100萬元。二是雙方基本意見：原告施工單位認為原告與被告簽訂的施工合同合法有效，雙方應嚴格遵守；被告無正當理由以脅迫手段單方面解除施工合同，被告未按時支付工程款，給原告造成巨大損失，已構成違約，要求法院支持原告的訴訟請求，屬于違法行為。被告開發公司辯稱：原告將工程非法分包給個體承包人蔡某某已構成根本違約，被告解除施工合同有法律依據；被告未拖欠原告工程款，但直接將工程款支付給實際承包人蔡XX。因此，為查明案件事實，請求增設蔡某某為第三人。法院遂追加蔡某某為第三人。蔡XX提出抗辯：第三人與原告只是附屬關系，不是內部合同關系，第三人是該工程的實際施工人，被告向第三人付款是合理合法的。三是案件分析在審理過程中，逐漸形成了三種完全不同的觀點。第一種觀點認為，原告與被告之間的建造合同是雙方當事人的真實意思表示，應當合法有效。被告拒不支付工程款，單方面解除施工合同，構成違約。原因是雙方的施工合同已經過招投標程序，并已由政府主管部門備案；原告為履行合同投入了大量資金、機械設備和勞動力，還成立了以蔡某某為首的項目管理部；支付方原告對外采購鋼筋、混凝土等主要材料的發票上注明的是原告，所有發票都在原告手中。第二種觀點是原告非法分包工程，被告依法解除施工合同。理由是原告自始至終沒有進行工程建設，沒有投入資金，沒有組建施工管理隊伍，沒有購買材料。原告將工程分包給蔡某某，蔡某某是實際施工單位。

第三種觀點認為，第三人是項目的實際施工人。因無施工資質，借用原告企業資質，以原告名義參加工程投標。中標后成立項目組，第三方以自己或項目組的名義籌集工程資金、招聘組建施工管理團隊、租賃或采購施工機械、采購工程材料、組織施工。第三人與原告關系的實質是一種從屬關系。筆者同意第三種觀點。

筆者認為，所謂掛靠，是指無資質或資質較低的施工企業借用與該項目相配套的其他企業的施工資質承包工程的違法行為。其特點如下：

1。所屬人員無施工資質，或施工資質低于所承包工程的資質要求。關聯方借用其他單位資質，以被借用方名義承攬工程。借款的形式通常表現為內部承包（內部承包掩蓋了聯營的本質，但其本質仍然是一種聯營行為）、直接借款（簽訂借款協議）和合資經營，但無論采用哪種方式，借款人必須以借款人的名義承包工程。實際投入資金、管理、技術、人力資源等組織建設的掛靠人是實際建設人，掛靠人一般不參與建設，或只做正規的項目管理。一般情況下，關聯方向關聯方支付一定數額的管理費。管理費一般按所屬承包商工程總造價的一定比例計算，一般為工程造價的3%-5%。

5。從屬關系的非法性。我國《建筑法》第二十六條第二款規定，建筑施工企業不得超越本企業資質等級允許的經營范圍，不得以任何形式以其他建筑施工企業的名義承攬工程。建筑施工企業不得允許其他單位和個人以任何形式利用其資質證書和營業執照，以本企業名義承攬工程。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第一條第（二）項規定，不具備資質的實際施工人員以具有資質的施工企業名義簽訂的施工合同無效。以上各項規定均表明，掛靠是一種違法行為，其法律后果將導致以掛靠人名義簽訂的施工合同無效。

本案中，第三人與原告的行為符合從屬關系的特征，實際上是一種從屬關系。原因如下：

1。第三人借用原告企業資格的事實非常清楚。第三方提供以下證據證明這一點：

1。第三方不是原告公司的員工，也沒有簽訂任何勞動合同；項目組的其他成員不是原告公司的員工，而是由第三方招聘和支付的。因此，內部承包并不是真實情況，而是當事人雙方用法律手段掩蓋違法目的的行為。第三者的身份非常清楚。蔡XX拿到項目后，經常找有資質的企業申請加盟，并支付一定的管理費。而且，對于本案所涉及的項目，第三方首先在上海找到了一家有實力的施工單位，然后才與原告公司建立了聯系。由于建設單位有能力向第三方墊付工程款，而且雙方在管理費數額上存在分歧，最終無法進行合作。對此，上海公司及其負責人已出具相關書面證據證明事實。由于朋友介紹，第三人先找到被告，要求承包工程，但被告同意。由于第三方不具備施工資質，故認定原告申請加盟，被告充分承認事實。第二，第三方為該項目墊付了大量資金，原告事實上沒有進行任何投資。第三人的資金主要來源于以下渠道：一是對外借款，包括原告的借款；二是被告要求預付的工程款和被告代為支付的材料款、勞務分包款。事實上，原告所謂的資本投資部分是第三方貸款。本貸款格式為第三方向原告出具的工程款支付申請表。表面上看，似乎是原告支付（預付）的工程款。事實上，原告與第三方之前已經簽訂了借款協議，雙方約定原告將向第三方借款人民幣300萬元用于特殊用途，如果約定了利息和歸還時間，原告有權扣留被告支付給第三方的工程款。這個