引言一份建立在意思自治基礎(chǔ)上有效成立的仲裁協(xié)議對當(dāng)事人具有嚴(yán)格的約束力為仲裁協(xié)議效力的應(yīng)有之義。由此決定，仲裁協(xié)議對第三人沒有拘束力亦應(yīng)是當(dāng)然的結(jié)果。然而，自20世紀(jì)50年代，特別是70年代以來，因應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜多樣性的需求，國外相繼改革仲裁立法、鼓勵仲裁發(fā)展，開始從把仲裁作為訴訟的補(bǔ)充方式加以限制與嚴(yán)格監(jiān)督向鼓勵與支持仲裁進(jìn)行轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變主要體現(xiàn)在可仲裁事項范圍的擴(kuò)大、仲裁程序更為有效與靈活、仲裁主體范圍的擴(kuò)張等。其中，一個突出的表現(xiàn)就是仲裁協(xié)議的效力向第三人的擴(kuò)張或延伸。即在某些特殊情況下，還需要或應(yīng)該使仲裁協(xié)議對第三人產(chǎn)生約束力，也就是說，仲裁程序可以由第三人或向第三人提起。[1]仲裁協(xié)議對第三人的這種不斷擴(kuò)張的效力，也被形象的稱為仲裁協(xié)議的長臂效力”，即仲裁協(xié)議的胳膊”正在伸長”。[2]甚至有學(xué)者認(rèn)為，是否承認(rèn)仲裁協(xié)議在特定情況下對仲裁協(xié)議未簽署人也產(chǎn)生約束力，體現(xiàn)了先進(jìn)仲裁制度和落后仲裁制度的分野。[3]由此，了解并理清這種源自國外的仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張理論的內(nèi)涵，掌握其法理基礎(chǔ)，知悉其立法與實踐，以此為基礎(chǔ)，與我國相應(yīng)的立法與實踐進(jìn)行比較，發(fā)現(xiàn)問題并找出解決問題的辦法就具有理論價值和現(xiàn)實意義。一、仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的內(nèi)涵界定一份有效的仲裁協(xié)議的效力主要表現(xiàn)為以下四個方面：第一，對于當(dāng)事人具有嚴(yán)格的約束力；第二，具有排除法院管轄權(quán)的效力；第三，是有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)取得和行使管轄權(quán)的根據(jù)；第四，是法院強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù)。[4]一份有效的仲裁協(xié)對法院和仲裁機(jī)構(gòu)有拘束力，[5]也是仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的表現(xiàn)。但是，這種效力擴(kuò)張是仲裁協(xié)議本身應(yīng)有法律效力的體現(xiàn)，這已是各國仲裁理論界和實務(wù)界的共識。因此，這種情形不是本文仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張?zhí)接懙姆秶Ｖ俨脜f(xié)議對當(dāng)事人有約束力是仲裁協(xié)議效力的當(dāng)然體現(xiàn)。仲裁協(xié)議對當(dāng)事人以外的第三人具有約束力，才是仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的表現(xiàn)。對于仲裁協(xié)議主體擴(kuò)張的體現(xiàn)主要有兩種：其一，仲裁協(xié)議書面形式要求當(dāng)事人的仲裁協(xié)議要采書面形式。相關(guān)國家和國際組織通過靈活解釋書面”的含義，以使仲裁協(xié)議對未簽字人產(chǎn)生約束力。其二，當(dāng)事人通過意思自治訂立有效仲裁協(xié)議后，為了鼓勵和發(fā)展仲裁，充分發(fā)揮仲裁在解決爭議方面的作用，將仲裁協(xié)議的效力擴(kuò)張于第三人。對此，有的學(xué)者認(rèn)為，第一種情形不屬于仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張，第二種情形才屬于仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張所要解決的問題。[6]我們認(rèn)為，第一種情形是通過解釋論，即擴(kuò)張解釋書面”的含義，使得仲裁協(xié)議對未簽字的當(dāng)事人具有約束力，該仲裁協(xié)議仍是當(dāng)事人之間的協(xié)議，并未涉及第三人。因此，這種情形不屬于仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的問題，而是仲裁協(xié)議書面形式擴(kuò)張的問題。本文為了反映仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的全貌，也兼及論述；第二種情形實際是基于法定或約定使得仲裁協(xié)議對第三人產(chǎn)生拘束力。從這個意義上說，仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張實際上是指仲裁協(xié)議主體效力擴(kuò)張，即仲裁協(xié)議的效力在某些特定情形下可以擴(kuò)張至仲裁協(xié)議當(dāng)事人以外的第三人，從而對該第三人產(chǎn)生約束力。由于我國仲裁理論上已習(xí)慣稱為仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張，所以，本文仍沿襲既有的習(xí)慣稱謂。仲裁協(xié)議主體效力擴(kuò)張是本文研究的范疇。與仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張理論相關(guān)是仲裁第三人理論。[7]所謂仲裁第三人是指仲裁程序開始后，與仲裁案件處理結(jié)果有實體法上的牽連關(guān)系而主動介入或者被動加入到仲裁程序中的非原仲裁協(xié)議當(dāng)事人。第三人主動申請加入一項仲裁，即為仲裁第三人的介入（intervention）；仲裁當(dāng)事人一方或雙方申請第三人參與仲裁，是為仲裁第三人的加入（joinder）。[8]還有學(xué)者將仲裁第三人分為有獨立請求權(quán)的仲裁第三人和無獨立請求權(quán)仲裁第三人。[9]關(guān)于仲裁第三人與仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的關(guān)系，一種觀點認(rèn)為，后者是前者的理論基礎(chǔ)，仲裁程序中應(yīng)否設(shè)立仲裁第三人制度，關(guān)鍵是看仲裁協(xié)議的效力能否及于第三人。[10]另一種觀點認(rèn)為，仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張論意在突破仲裁協(xié)議本身的相對性，將非表面簽字人約束到仲裁中來。而仲裁第三人制度則是仲裁中意思自治原則的例外，即便在缺乏第三人與原仲裁協(xié)議當(dāng)事人存在仲裁合意的情形下，基于某些現(xiàn)實的理由，也有必要賦予該第三人以程序上的參與權(quán)，使其能夠納入到一個已有的仲裁中來。但兩者存在適用上的競合，仲裁第三人構(gòu)成仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張規(guī)則的兜底條款，在仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張規(guī)則無力解決實際問題時起彌補(bǔ)之用。[11]我們認(rèn)為：其一，仲裁第三人理論是借鑒訴訟第三人制度而得來，有其合理性。但是，仲裁與訴訟的最根本區(qū)別在于：仲裁的基石是當(dāng)事人的合意，當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式就是仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議就沒有仲裁制度構(gòu)建的基礎(chǔ)；訴訟則不依當(dāng)事人的合意為前提，是國家公權(quán)力對糾紛處理的制度，當(dāng)事人有無訴訟的合意與當(dāng)事人一方或雙方提起訴訟無任何關(guān)聯(lián)。二者之間存在根本的區(qū)別。據(jù)此，如果將仲裁協(xié)議拋開，采取拿來主義”，直接將訴訟第三人制度移植到仲裁中來，肯定會引起水土不服”。其結(jié)果必將使仲裁與訴訟無異，顛覆和破壞了仲裁與訴訟兩種爭議處理機(jī)制并存的格局，實不可取；其二，仲裁協(xié)議主體效力擴(kuò)張理論本身所要解決就是仲裁協(xié)議對第三人的關(guān)系問題，也就是仲裁協(xié)議與仲裁第三人的關(guān)系。因此，仲裁程序中應(yīng)否設(shè)立仲裁第三人制度，關(guān)鍵是看仲裁協(xié)議的效力能否及于第三人。這是把握仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張與仲裁第三人應(yīng)予以特別關(guān)注的。其三，即使持仲裁第三人理論的學(xué)者也認(rèn)為，在程序中將第三人與原仲裁協(xié)議當(dāng)事人達(dá)成一致作為第三人參加仲裁的必備要件，則結(jié)合仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張論”，非仲裁協(xié)議簽字人參加仲裁的問題可以得到完整、徹底的解決。實際上，只要當(dāng)事人（包括第三人）對第三人參加仲裁沒有表示明確反對，即可視為當(dāng)事人就此問題達(dá)成了一致。若此，則不僅回應(yīng)了實踐中的需求，更實現(xiàn)了仲裁第三人從理論層面到制度層面的飛躍，完善了我國的仲裁法律制度。[12]因此，我們認(rèn)為不宜設(shè)立仲裁第三人制度。[13]正因為如此，在本文中，仲裁第三人與仲裁協(xié)議效擴(kuò)張具有相同含義。二、仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的法理基礎(chǔ)據(jù)學(xué)者們總結(jié)介紹，仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的法理基礎(chǔ)包括實體法上的法理基礎(chǔ)和程序法上的法理基礎(chǔ)。[14]（一）實體法上的法理基礎(chǔ)1．公平合理的期待”理論[15]公平合理的期待”（fairandreasonableexpectation）是現(xiàn)代合同法上對合同作出解釋時所適用的原則。該原則要求以合同當(dāng)事人的合理的利益來推定當(dāng)事人的意圖，即法律推定的是當(dāng)事人的合理的利益，如果當(dāng)事人有不同于此的意圖，應(yīng)當(dāng)作出特殊的約定，這是符合現(xiàn)代合同解釋制度的，即當(dāng)合同內(nèi)容發(fā)生疑義需要解釋時，法官應(yīng)探究合同當(dāng)事人的意思，而不應(yīng)拘于文字的字面意思，從而確定一個合理的標(biāo)準(zhǔn)作為當(dāng)事人真實意圖的推定。否則，會成為合同法上的合理期待”落空（frustration）。事實上，國外的一些仲裁庭或法院常將公平合理期待”作為依據(jù)，就像依照法律觀念或法律規(guī)則那樣，有時還輔之以國內(nèi)法的有關(guān)原則，仔細(xì)考察當(dāng)事人的期望及這種期望的公平合理性，并參考具體案件的各個方面，以確定當(dāng)事人的期望是否公平合理，進(jìn)而確定仲裁協(xié)議效力范圍的問題。國外一些仲裁庭或法院還通過考察當(dāng)事人的行為，看其積極程度是否表明其雖未簽署仲裁協(xié)議，但仲裁協(xié)議是真實意思的表示，從而考慮是否能夠?qū)⒅俨脜f(xié)議擴(kuò)展到未簽約方當(dāng)事人。用這種原則解釋仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張就是當(dāng)民商事關(guān)系當(dāng)事人之外的第三人在特殊情形下可以享有民商事關(guān)系中的實體權(quán)利或承擔(dān)實體義務(wù)時，為了保護(hù)民商事關(guān)系的原當(dāng)事人簽訂的仲裁協(xié)議，以通過仲裁協(xié)議方式解決所發(fā)生爭議的合理利益，仲裁協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張于第三人。2．衡-平法上的禁止反言”理論[16]禁止反言原則（PromissoryEstoppel）其本質(zhì)在于，不允許一方當(dāng)事人通過違背其先前所作的允諾行為而造成對另一方當(dāng)事人權(quán)益的損害。依據(jù)其適用的不同情況，禁止反言在英美司法實踐中被區(qū)分為多種不同的形式，包括：證據(jù)法上的禁止反言、衡-平法上的禁止反言、契約法上的禁止反言和所有權(quán)上的禁止反言。而在仲裁領(lǐng)域中主要援引的是衡-平法上的禁止反言，它被認(rèn)為是衡-平法對普通法的干涉，也是兩者融合的自然結(jié)果。此外，適用于仲裁的還包括附隨禁止反言原則，其主要被法院適用在決定當(dāng)事人對同一請求以不同理由再次提起仲裁時此爭議可仲裁性的問題上。1999年美國第十一巡回上訴法院的判例MsDealerServiceCorp.v.SharonD.Franklin一案確立了衡-平法禁止反言適用的標(biāo)準(zhǔn)。審理該案的法官認(rèn)為已有的案例表明，禁止反言原則在兩種情況下支持仲裁協(xié)議的未簽字方要求仲裁的請求：第一種情形是指當(dāng)仲裁條款的簽字方利用合同中的實體條款來主張自己對非簽字方的權(quán)利時，其主張事實上確認(rèn)了雙方之間合同的存在，并且簽字方的主張完全來源于合同或者與合同的內(nèi)容相關(guān)。此時如果他否認(rèn)非簽字方的仲裁權(quán)利，是不被允許的?？梢姡谠撉樾芜m用的禁止反言”原則背后所體現(xiàn)的的衡-平理念在于：簽字方依合同的實體條款主張其對非簽字方的權(quán)利，使其認(rèn)為此合同是在兩方之間生效的（假定），而在非簽字方援引同為合同一部分的仲裁條款時，簽字方又以形式問題否定此條款對其效力。此時，衡-平禁止反言”原則將會阻止簽字方享有其嚴(yán)格權(quán)利而限制其提起訴訟權(quán)利，使其只能與非簽字方進(jìn)行仲裁。適用衡-平禁止反言”原則的第二種情形是仲裁條款的簽字方主張的權(quán)利必須針對其他簽字方和被簽字方在本質(zhì)上相互依存、不可分割（substantiallyconcertedandinterdependent）的不當(dāng)行為（misconduct）而提出的，此時非簽字方可以援引仲裁條款。在該情形下，法院在適用禁止反言”原則的目的不僅是為了防止經(jīng)過仲裁裁決的糾紛被再次以訴訟的形式提起而合并爭議”（consolidatetheissue）以便保證仲裁裁決的穩(wěn)定性、權(quán)威性和終局性并使糾紛能夠迅速解決。更重要的是，在糾紛的發(fā)生是歸因于仲裁條款的簽字方和非簽字方共同的過錯的（contributoryfault）情況下，法院適用衡-平禁止反言”原則考慮更多的是非簽字方有理由相信自己在此糾紛的解決過程中存在有憲法所保障的正當(dāng)程序（servedbydueprocess）上的理由去參與到糾紛解決程序中，使自己享有充分的機(jī)會以維護(hù)自己的權(quán)利并就針對自己的指控進(jìn)行有效的抗辯。在這種情況下，非簽字方所依賴的并非是嚴(yán)格意義上的合同上的權(quán)利，而是一種準(zhǔn)合同”（quasi-contract）上的權(quán)利。這種準(zhǔn)合同上的權(quán)利并非來自當(dāng)事人的任何約定，而是由于當(dāng)事人之間的特殊關(guān)系（particularrelation）而被法律所暗示的。這里并不存在合意。值得注意的是，通過適用禁止反言”原則使仲裁條款的非簽字方獲得仲裁權(quán)力，只是在特殊情形下的特例，并不能無限制地擴(kuò)大適用。在美國司法實踐中雖然已產(chǎn)生一些判例，但對該原則的適用仍存在著爭議。盡管如此，禁止反言”原則在仲裁領(lǐng)域中的適用已得到國際商事仲裁理論及實務(wù)界的重視和研究。3．揭開公司面紗”理論[17]揭開公司面紗”理論（liftingtheveilofcorporation），或稱刺破公司面紗”理論（PieringtheCorporateVeil），又稱公司法人人格否定（disregardofcorporatepersonality）等，在大陸法中稱為穿透理論”、形骸理論”，是指當(dāng)公司的獨立人格和股東有限責(zé)任被公司背后的股東濫用時，就具體法律關(guān)系中的特定事實，否定公司的獨立法人人格，將公司與其背后的股東視為一體并追究其共同的連帶法律責(zé)任，以保護(hù)公司債權(quán)人或其他相關(guān)利害關(guān)系群體的利益及社會共同利益，實現(xiàn)公平、正義的一種法律措施。揭開公司面紗理論是美國法院在審理公司糾紛案件中首創(chuàng)的一個判例法原則，最初由鮑*爾（F.Powell）于1931年提出的，隨后為Lowendahlv.Baltimore&OhioRailroad案所采用，并逐漸成為在美國法院獲得廣泛適用的學(xué)說。如果在民商事領(lǐng)域，不以此原則確立仲裁協(xié)議向未簽字的母公司的擴(kuò)張效力的話，其結(jié)果必然導(dǎo)致債權(quán)人向子公司與母公司的追償只能分別通過對子公司的仲裁與對母公司的訴訟兩種方式進(jìn)行，這不僅造成債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)的極大不便利，而且還難以阻止仲裁庭與法院分別作出不同結(jié)果的情形發(fā)生。因此，確立仲裁協(xié)議向未簽字母公司進(jìn)行效力擴(kuò)張的必要性是顯而易見的。4．合同相對性原理的例外按照合同相對性原理，合同關(guān)系只能發(fā)生于特定的債權(quán)人與債務(wù)人之間，債務(wù)人只應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)合同上的義務(wù)和責(zé)任，而不應(yīng)對與其無合同關(guān)系的第三人承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。然而，隨著交易的發(fā)展，羅馬法逐漸承認(rèn)了一種適用債的相對性規(guī)則的例外情況，即當(dāng)締約人與第三人有利害關(guān)系時，更準(zhǔn)確地說當(dāng)向第三人給付是一種本來就應(yīng)該由締約人履行的給付時，合同當(dāng)事人為第三人利益締約是有效的。這種合同相對性理論例外原則隨著交易的復(fù)雜性及審判實踐的需要，有了進(jìn)一步發(fā)展。主要表現(xiàn)為合同相對性規(guī)則并不是絕對地排斥第三人的責(zé)任。在實踐中，由于合同的訂立和履行可能常常要涉及到第三人，甚至經(jīng)常發(fā)生第三人介入合同履行過程的情形，這樣合同責(zé)任主體的確定就更為復(fù)雜，這就需要在合同關(guān)系涉及第三人或有第三人介入的情況下，正確適用合同相對性規(guī)則以確定合同責(zé)任。合同相對性原則的例外的發(fā)展，首先表現(xiàn)為利他契約，即為第三方受益合同（ThirdPartyBeneficiaryContract）的出現(xiàn)。各國立法基于事實上的需要及契約自由原則，逐漸承認(rèn)合同當(dāng)事人可以約定債務(wù)人向第三人直接給付，第三人對債務(wù)人亦享有直接請求給付的權(quán)利，但第三人表示不愿享受利益者除外。后來，一些國家的立法和判例學(xué)說進(jìn)一步擴(kuò)張契約關(guān)系對于第三人的效力，使債務(wù)人對于與債權(quán)人具有特殊關(guān)系的特定范圍內(nèi)的人也負(fù)有保護(hù)和照顧等附隨義務(wù)?；趥鹘y(tǒng)的合同相對性原理，對于仲裁協(xié)議或合同中的仲裁條款而言，其效力只能及于仲裁協(xié)議或合同的雙方當(dāng)事人?？梢哉J(rèn)為，合同相對性理論也正是仲裁協(xié)議或仲裁條款對未簽字當(dāng)事人不具拘束力的最原始、最根本的理論依據(jù)。而我們今天在對仲裁協(xié)議對未簽字的第三方效力問題進(jìn)行討論時，合同相對性理論的例外不能不說是可以引以為據(jù)的重要法律理論。因為，當(dāng)特定的第三人依據(jù)合同或法律上的規(guī)定向有關(guān)合同當(dāng)事人主張其權(quán)利時，如果不允許其適用合同中的仲裁條款（協(xié)議），不承認(rèn)仲裁條款（協(xié)議）對其與合同的當(dāng)事人之間的約束力，則可能對其實體權(quán)利的救濟(jì)和保護(hù)產(chǎn)生不利影響，也有礙于仲裁發(fā)揮出其最大限度的效力。（二）程序法上的法理基礎(chǔ)除了實體法上理論基礎(chǔ)的討論外，有學(xué)者還從程序法上尋找仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的法理根據(jù)，即各國支持仲裁制度發(fā)展的國際潮流為仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張?zhí)峁┝诉m宜的土壤環(huán)境，而在確認(rèn)仲裁協(xié)議效力方面，盡力使其有效原則”[18]的廣泛認(rèn)同以及司法實踐中傾向于執(zhí)行仲裁協(xié)議的政策均為仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張?zhí)峁┝藢捤傻耐獠織l件。但最終使仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張于未簽字的第三人的真正內(nèi)在動因，還是應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于實現(xiàn)當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議實現(xiàn)通過仲裁方式解決民商事爭議的意愿。由此，探究并實現(xiàn)當(dāng)事人的仲裁意思表示，是仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的程序法法理基礎(chǔ)。我們認(rèn)為，仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張實體法上的理論，特別是公平合理的期待”理論、衡-平法上的禁止反言”理論和合同相對性原理例外的基本立論基礎(chǔ)，是對第三人與仲裁協(xié)議當(dāng)事人意思表示一致的寬泛解釋和推定解釋。比如，公平合理的期待”理論就是通過考察仲裁協(xié)議當(dāng)事人以外第三人的行為，推定其受仲裁協(xié)議效力約束的意思表示；衡-平法上的禁止反言”理論中所涉第一種情形的基本理念就是：簽字方依合同的實體條款主張其對非簽字方的權(quán)利，使其認(rèn)為此合同是在兩方之間生效的，而在非簽字方援引同為合同一部分的仲裁條款時，簽字方又以形式問題否定此條款對其效力。此時，衡-平禁止反言”原則將會阻止簽字方享有其嚴(yán)格權(quán)利而限制其提起訴訟權(quán)利，使其只能與非簽字方進(jìn)行仲裁；[19]合同相對性原理例外的利他契約[20]實為利他”的第三人（受益人）與利他合同當(dāng)事人就仲裁協(xié)議而達(dá)成的意思表示一致。因為，利他契約對第三人發(fā)生使其取得對債務(wù)人直接請求給付的權(quán)利。作為權(quán)利，第三人有接受的權(quán)利，也有權(quán)拒絕接受。當(dāng)?shù)谌俗鞒鼋邮艿囊馑急硎?，該意思表示中也?dāng)然含有接受利他契約中仲裁協(xié)議的意思表示，由此與利他契約的當(dāng)事人就仲裁協(xié)議達(dá)成了意思表示一致；揭開公司面紗”理論的核心是否定公司人格，使公司的股東對公司的債務(wù)向公司的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。該理論適用的情形之一是母子公司之間的關(guān)系，即子公司的設(shè)立、存續(xù)和經(jīng)營完全按照母公司的批示和命令進(jìn)行，從而使得子公司成為母公司的代理人時，則說明子公司已經(jīng)不再具有獨立的法律地位。在此情形下，應(yīng)當(dāng)否定子公司的法人資格，使子公司債權(quán)人追索母公司的資產(chǎn)而不是子公司資產(chǎn)。根據(jù)代理學(xué)說[21]來解釋揭開公司面紗”理論，結(jié)論便是子公司作為母公司（第三人）的代理人與另一方當(dāng)事人訂立的仲裁協(xié)議當(dāng)然約束仲裁協(xié)議的一方當(dāng)事人與母公司（第三人）。從這個意義上說來，揭開公司面紗”理論也是第三人與仲裁協(xié)議當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。至于仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張在程序法上的法理基礎(chǔ)所至為關(guān)注的也是第三人與仲裁協(xié)議當(dāng)事人的意思表示一致。由此看來，這些理論并非學(xué)者新創(chuàng)設(shè)的理論。相反，學(xué)者們從仲裁協(xié)議的契約性（相對性）這一基本特征出發(fā)，是在傳統(tǒng)合同法律制度或相關(guān)的其他法律制度中尋找相關(guān)理論用以解決國際商事仲裁中所出現(xiàn)的這一新的法律問題。三、仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張在國外的立法與實踐仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張在國外的立法與實踐，也可以說是仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的類型主要表現(xiàn)在如下幾個方面：（一）通過擴(kuò)張解釋書面”的含義，以使仲裁協(xié)議對未簽字當(dāng)事人生效1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》又稱《紐約公約》對仲裁協(xié)議的形式作了統(tǒng)一規(guī)定。根據(jù)該公約第2條第2款，書面仲裁協(xié)議，謂當(dāng)事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定”。據(jù)此，《紐約公約》規(guī)定的書面仲裁協(xié)議有兩類：一是當(dāng)事人雙方簽字的仲裁協(xié)議；一是當(dāng)事人通過書信往來確認(rèn)的仲裁協(xié)議。隨著商業(yè)實踐的發(fā)展以及科技的進(jìn)步，《紐約公約》的這種規(guī)定日顯狹窄、苛刻，脫離實踐，在某種程度上，成為仲裁發(fā)展的阻礙。2001年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在紐約召開工作組會議，會議審議了特定情況的若干典型例子，歸納為字面上不能滿足仲裁協(xié)議形式要件的幾種情形，傾向于認(rèn)定在有些情形下均存在書面”的仲裁協(xié)議。[22]1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）。[23]對書面”的解釋比《紐約公約》第2條第2款的范圍要廣。根據(jù)《示范法》第7條第2款，仲裁協(xié)議滿足下列情形之一的，即是書面”的：（1）仲裁協(xié)議載于當(dāng)事人各方簽字的文件中；（2）仲裁協(xié)議載于往來的書信、電傳、電報或提供協(xié)議記錄的其他電訊手段中；（3）在申訴書和答辯書的交換中當(dāng)事一方聲稱有協(xié)議而當(dāng)事他方未作否認(rèn)表示的；（4）當(dāng)事人在合同中提出參照載有仲裁條款的一項文件即構(gòu)成仲裁協(xié)議，如果該合同是書面的而且這種參照足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分。1996年英國仲裁法（以下簡稱《1996年仲裁法》）對《紐約公約》和《示范法》關(guān)于書面”作了更擴(kuò)大的理解。根據(jù)《1996年仲裁法》第5條第2款，下列仲裁協(xié)議即是書面的：（1）仲裁協(xié)議以書面形式達(dá)成，不論當(dāng)事人簽署與否；（2）仲裁協(xié)議以書面通訊交換的方式達(dá)成；（3）仲裁協(xié)議可以書面形式證明；（4）如果當(dāng)事人約定援引某項條款，只要該條款是書面的，當(dāng)事人之間的協(xié)議即是書面的；（5）如果協(xié)議為一方當(dāng)事人或者當(dāng)事人授權(quán)的第三人所記錄，該協(xié)議即被證實是書面的；（6）在仲裁和司法程序中，當(dāng)事人一方書面主張存在一項協(xié)議，對方未書面予以否認(rèn)的，則當(dāng)事人之間視為存在書面協(xié)議。該法還規(guī)定，這里書面”是指借以將資料記載的任何方式。2000年經(jīng)修訂的《香港仲裁（修訂）條例》第2AC節(jié)對此作出相同的規(guī)定。1999年經(jīng)修訂的《德國民事訴訟法典》第十編第1031條[24]也采取了類似的作法。（二）仲裁協(xié)議在特定情形下擴(kuò)張對第三人有約束力2001年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在紐約召開工作組會議，會議審議了特定情況的若干典型例子，歸納為字面上不能滿足仲裁協(xié)議形式要件的十二種情形，傾向于認(rèn)定在有些情形下均存在書面”的仲裁協(xié)議。其中：第一，含有仲裁條款的提單沒有經(jīng)過發(fā)貨人或隨后的持有人簽字；第二，合同中將某些利益授予第三方受益人或含有有利于第三方的條款（為第三者而作出的規(guī)定），第三方根據(jù)仲裁協(xié)議享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)；第三，有關(guān)合同向第三方轉(zhuǎn)讓或更新之后第三方根據(jù)仲裁協(xié)議享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)；第四，第三方行使代位權(quán)時，第三方根據(jù)仲裁協(xié)議享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)；第五，在公司合并或另立之后，亦即法人實體并非原先的法人實體時，當(dāng)事方的繼承者聲稱對合同擁有權(quán)益，從而根據(jù)仲裁協(xié)議享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。[25]盡管這些規(guī)定不是國際條約，不具有國際法上的效力，但由此足以可以看出，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會對仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張是持支持和肯定態(tài)度的。參照這些意見并結(jié)合相關(guān)國家的立法和實踐，仲裁協(xié)議在以下特定情形下擴(kuò)張對第三人有約束力：1．提單轉(zhuǎn)讓提單通常僅由承運人/船東簽發(fā)，不需要發(fā)貨人和提單持有人簽字。1998年修訂的《德國民事訴訟法典》第十編第1031條第4款規(guī)定，簽發(fā)提單即構(gòu)成一個仲裁協(xié)議。英國、荷蘭、加拿大、挪威、新西蘭也承認(rèn)提單中仲裁條款的效力。對于提單轉(zhuǎn)讓后仲裁協(xié)議對受讓人的效力，也就是對第三人的效力也無爭議。在VimarSegurosyReaseg.V.M/VSkyReefer中，美國最高法院沒有否定提單中仲裁條款對作為受讓人的提單持有人（即買主）的效力。在該案中，紐約的果品經(jīng)銷商bacchusAssociates（Bacchus）與摩洛哥的生產(chǎn)商GalaxieNegoce，S.A.（Galaxie）訂約購買一批摩洛哥產(chǎn)柑橘和檸檬。買方Bacchus租用M/VSkyreefer輪負(fù)責(zé)承運，并向保險人VimarSegurosyReaseg.辦理了保險。貨交承運人后，承運人向賣方Galaxie簽發(fā)了提單（其中訂有仲裁條款），Galaxie又將提單交給買方Bacchus.后在運輸途中發(fā)生貨損，貨損超過100萬美元；保險人VimarSegurosyReaseg.向買方Bacchus賠付了73萬多美元，在賠償范圍內(nèi)取得代位權(quán)，保險人VimarSegurosyreaseg.與買方（提單持有人）根據(jù)提單共同在麻塞諸賽法院向被告提出對物訴訟。被告則主張?zhí)釂沃械闹俨脳l款以對抗法院管轄權(quán)。原告否定仲裁條款的效力，主張仲裁條款規(guī)定在東京仲裁，違反了美國海上貨物運輸法第3條第8款的有關(guān)規(guī)定。美國最高法院最終判定仲裁條款有效。從雙方當(dāng)事人提交的材料以及法院的判決來看，當(dāng)事人和法院似乎并不認(rèn)為，提單中的仲裁條款對作為受讓人的提單持有人即買方、以及買方的清償代位人VimarSegurosyReaseg.有效是一個可以爭論的問題。[26]2．法人的合并法人合并有新設(shè)合并和吸收合并兩類。前者是指兩個以上的法人合并為一個新的法人，原法人消失，產(chǎn)生新的法人，原法人的權(quán)利義務(wù)由新法人承受；后者也稱兼并，是指一個或多個法人歸入到一個現(xiàn)存的法人之中，被合并的法人主體資格消滅，存續(xù)的法人主體資格依然存在，存續(xù)的法人承受被吸收的法人的權(quán)利義務(wù)。無論是在新設(shè)合并還是吸收合并，新設(shè)的法人或存續(xù)的法人，對因合并而消滅的法人的權(quán)利義務(wù)的承受都是概括的、全部的承受，不得進(jìn)行選擇。這是大多數(shù)國家普遍的實踐。3．法人的分立法人的分立有創(chuàng)設(shè)式分立和存續(xù)式分立之別。前者，一個法人分成兩個以上的法人，原法人消滅；后者，原法人存續(xù)，但分出一部分財產(chǎn)設(shè)立新法人。因分立而消滅的法人的權(quán)利義務(wù)由分立后的法人承受。這得到了各國的普遍接受。4．合同轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)讓分為合同的承受、債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)三種情形：（1）合同承受在合同承受，合同的轉(zhuǎn)讓人經(jīng)合同另一方或者其他方當(dāng)事人的同意，將其在合同中的權(quán)利義務(wù)概括移轉(zhuǎn)給受讓人，如果原合同中訂有仲裁條款，該仲裁條款對合同的受讓人與合同的其他方當(dāng)事人具有約束力，除非在合同的轉(zhuǎn)讓過程中，受讓人或合同的其他方當(dāng)事人有相反的意思表示。即在合同承受的情況下，適用的是仲裁條款自動移轉(zhuǎn)規(guī)則”（AutomaticAssignmentRule），這在國外不存在大的爭議。（2）債務(wù)承擔(dān)在合同債務(wù)承擔(dān)（即只作債務(wù)的轉(zhuǎn)讓），債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)同樣需要征得合同的另外一方當(dāng)事人（即債權(quán)人）的同意，因此，原合同中的仲裁條款對受讓人和債權(quán)人應(yīng)當(dāng)具有約束力，除非受讓人或者債權(quán)人雙方或者一方有相反的意思表示。這與合同承受的情形類似。（3）債權(quán)讓與這是分歧較大、疑問較多的問題。因為轉(zhuǎn)讓人將其債權(quán)讓與給受讓人，不需要得到合同的另外一方當(dāng)事人（即債務(wù)人）的同意，所以，大多數(shù)國家否定了仲裁條款對受讓人和債務(wù)人的效力。但是，近來也有國家承認(rèn)在債權(quán)讓與時，原合同中的仲裁條款對受讓人和債務(wù)人即合同的另外一方當(dāng)事人同樣有效。1997年瑞典最高法院在EMJA案即為此例。[27]5．清償代位所謂清償代位，是指與債的履行有利害關(guān)系的第三人，在為債務(wù)人向債權(quán)人作出清償以后，而取得代位權(quán)，他可以在其清償?shù)姆秶鷥?nèi)，就債權(quán)人的權(quán)利以自己的名義代位行使。例如，保險公司在向投保人作出賠付之后，則在賠償范圍內(nèi)取得了投保人的地位，可以代替”投保人向相對人進(jìn)行追償。在保證、出口信貸、連帶債務(wù)中也經(jīng)常出現(xiàn)清償代位的情況。如果被代位權(quán)人與原債務(wù)人之間訂有仲裁條款，該仲裁條款對代位權(quán)人與原債務(wù)人是否具有約束力呢？一些國家的立法體例和司法實踐持肯定的態(tài)度。例如，在VimarSegurosyReaseg.v.M/VskyReefer案中，原告VimarSegurosyreaseg.是一家保險公司，他在向貨主Bacchus作出賠償后取得了代位權(quán)，進(jìn)而以自己的名義向被告追償。由于提單中訂有仲裁條款，美國最高法院判定仲裁條款對原、被告有效，并沒有因為VimarSegurosyReaseg.是代位權(quán)人，而否定其效力。[28]6．自然人死亡或法人破產(chǎn)、注銷因自然人死亡發(fā)生繼承或法人被注銷發(fā)生權(quán)利義務(wù)繼受時，自然人在死亡前或法人被注銷前簽訂的仲裁協(xié)議，應(yīng)認(rèn)定為有效，對繼承人或繼受人有約束力，除非繼承人或繼受人在繼承或繼受時作出相反意思表示。如《荷蘭仲裁法》第1032條規(guī)定：除非當(dāng)事人已另有協(xié)議，仲裁協(xié)議或仲裁庭的委任均不應(yīng)因為一方當(dāng)事人的死亡而終止”。這體現(xiàn)為仲裁協(xié)議基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的移轉(zhuǎn)，主要包括繼承、法人破產(chǎn)或注銷時法定權(quán)利義務(wù)受讓人對仲裁協(xié)議的受讓。7．傀儡公司該種情形主要出現(xiàn)母子公司、公司與股東間的財產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同及組織機(jī)構(gòu)混同等公司法人人格形骸化的情況下。此時，債權(quán)人可主張揭開公司面紗”，根據(jù)其與子公司之間的仲裁協(xié)議，要求未在該協(xié)議上簽字的母公司亦受該協(xié)議約束，從而由仲裁庭就債權(quán)人向子公司和母公司的追償一并進(jìn)行裁決。在國際商會仲裁第4131號案例中，仲裁員認(rèn)為：由于母公司對子公司簽訂協(xié)議上的絕對控制力以及在合同締結(jié)、履行、終止上有效的參與，仲裁條款也視為被母公司所接受。母公司由于其在合同各個階段的參與行為而表達(dá)了成為合同當(dāng)事人的意圖。[29]這種情形的實質(zhì)是，就具體法律關(guān)系中的特定事實，否認(rèn)公司及其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司的股東對公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)。[30]8．利他合同的第三人該情形存在于利他合同法律關(guān)系中。在利他合同情形下，合同當(dāng)事人一方不為自己而是為第三人設(shè)定權(quán)利，并約定由合同另一方向第三人履行，第三人依合同當(dāng)事人的這種約定而享有合同權(quán)利義務(wù)。其中，債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同稱為基本合同，為第三人設(shè)定權(quán)利的約定稱為第三人利益條款。雖然第三人并不是合同法律關(guān)系的當(dāng)事人，但可以享受該合同規(guī)定的權(quán)利并可直接請求債務(wù)人向自己履行債務(wù)，有權(quán)請求不履行義務(wù)的債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任或申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。如果基礎(chǔ)合同中簽訂有仲裁條款，雖然沒有專門簽署行為，第三人依然有權(quán)依據(jù)其中的仲裁條款，向債務(wù)人主張權(quán)利。9．關(guān)聯(lián)方與關(guān)聯(lián)協(xié)議一些情況下，某些第三人雖然并非仲裁協(xié)議或條款的簽字方，但由于其是簽字方的關(guān)聯(lián)方，可能被卷入仲裁之中，可能是仲裁協(xié)議當(dāng)事人強(qiáng)制他們參加，也可能是他們主動要求參加。如作為一銷售合同從合同的貸款合同，德國聯(lián)邦最高法院及保加利亞仲裁庭均認(rèn)為：貸款合同銷售合同緊密相連，可被看作后者的一個條款，因此貸款合同爭議也應(yīng)適用仲裁條款。[31]可能成為關(guān)聯(lián)方的常常是公司集團(tuán)、母子公司、擔(dān)保人、合伙人等。以上九種類型，看似雜亂無章，但是，如果依仲裁協(xié)議的內(nèi)涵和法理基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，可以大致進(jìn)行合并歸類。先依法理基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行歸類：提單轉(zhuǎn)讓、合同轉(zhuǎn)讓、清償代位、法人的合并與分立、自然人死亡或法人破產(chǎn)、注銷這六種類型可以歸到公平合理的期待”理論或衡-平法上的禁止反言”理論項下；傀儡公司可以歸入揭開公司面紗”理論項下；利他合同的第三人的法理基礎(chǔ)是合同相對性原理的例外。關(guān)聯(lián)方與關(guān)聯(lián)協(xié)議的類型歸入現(xiàn)有理論項下存有困難，如果一定要找到理論歸屬，那么，我們認(rèn)為，如果設(shè)定主合同，如借款合同有仲裁協(xié)議，對從合同而言，如保證擔(dān)保合同沒能約定仲裁協(xié)議，根據(jù)民法上主從關(guān)系的理論，即主合同是獨立存在、不依其他合同的存在為前提的合同，從合同是以主合同的存在為前提，自身不能獨立存在的合同。主合同對從合同有制約關(guān)系。因此，主合同的仲裁條款因此對從合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。比如，在Inexfilmandseineterexportv.Universalpictured（1978）一案中，由于一家南斯拉夫政府實體通過協(xié)議形式擔(dān)保了一南斯拉夫?qū)嶓w對一美國公司的膠卷生產(chǎn)合同義務(wù)，而被認(rèn)為該政府實體也接受了仲裁條款。[32]這種情形也可以歸入公平合理的期待”理論。因為這類合同的一個重要特點是主合同的一方當(dāng)事人，如借款合同的貸款人，同時也是從合同的一方當(dāng)事人，如保證擔(dān)保合同（從合同）的一方當(dāng)事人同時就是借款合同（主合同）的當(dāng)事人之一貸款人。這種主體上的同一性使得這一主體能夠合理期待在同一仲裁協(xié)議約束下解決主從合同項下的爭議，而非主合同當(dāng)事人受仲裁協(xié)議約束而從合同不?苤儼瞇樵際庹槍膠俠淼鈉詿?rdquo;理論的要義；如果設(shè)定主從合同采不同的爭議處理方式，即主合同采仲裁解決方式，從合同采訴訟方式，或者相反。對于這種情形應(yīng)另當(dāng)別論，不可納入公平合理的期待”理論項下。其次，從仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的內(nèi)涵上區(qū)分，通過擴(kuò)張解釋書面”的含義，以使仲裁協(xié)議對未簽字的當(dāng)事人生效的情形當(dāng)屬擴(kuò)張解釋書面”形式擴(kuò)張的范圍，使得仲裁協(xié)議對未簽字的當(dāng)事人具有約束力的仲裁協(xié)議書面形式擴(kuò)張；提?プ謾⒑賢謾⑶宄ゴ?、法日f暮喜⒂敕至?、讋蚧葢Z勞齷蚍ㄈ似撇⒆⑾⒗賢牡諶恕⒖芄盡⒐亓接牘亓榭曬槭粲謚儼瞇槎暈辭┳值牡諶瞬惺Φ鬧儼瞇樾Я┱擰?nbsp;從以上仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的國外立法和實踐的特點上看，仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張在立法上未見一般性條款的規(guī)定，這是由仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張只適用于某些特定情形，即仲裁協(xié)議主體效力的特殊情形所使然；與仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的立法特點相適應(yīng)，其實踐特點也只能是某些特定情形的具體化。就仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張立法與實踐之間的關(guān)系特點上看，與其說仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的立法，不如說仲裁實踐中不斷突破仲裁協(xié)議的主體效力，使仲裁協(xié)議效力在某些特定情形下對第三人產(chǎn)生約束力的現(xiàn)實，由此使得立法者產(chǎn)生了歸納總結(jié)這些特定情形，使之上升為法律的需要，相應(yīng)地使這些特定情形成為法律規(guī)定。從這個意義上說，仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的實踐是立法的基礎(chǔ)和動因。四、仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張在我國的立法與實踐（一）立法我國現(xiàn)行《仲裁法》對仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張未作任何規(guī)定，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》對此也未予規(guī)定。其他法律、法規(guī)對此也未規(guī)定。可以說，在我國法律和法規(guī)層面沒有仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的立法規(guī)定。據(jù)我們查詢，有關(guān)專家起草的仲裁法建議修改稿中對仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張也未設(shè)計一般條款。[33]（二）仲裁實踐我國仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)定同樣沒有仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的規(guī)定。有些學(xué)者認(rèn)為，1999年《重慶仲裁委員會仲裁規(guī)則》第六章（第三人參加仲裁程序）、2000年《中國海事仲裁委員會仲裁規(guī)則》第45條、2004年《貴陽仲裁委員會仲裁暫行規(guī)則》第四章等規(guī)定了仲裁第三人規(guī)則。[34]經(jīng)研讀引用的規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)：1999年《重慶仲裁委員會仲裁規(guī)則》第六章（第三人參加仲裁程序）規(guī)定，不論是有獨立請求權(quán)的第三人，還是無獨立請求權(quán)的第三人，其加入到仲裁程序的前提條件之一是，第三人與原仲裁協(xié)議的當(dāng)事人重新達(dá)成仲裁協(xié)議，即三方協(xié)議；如果不能重新達(dá)成仲裁協(xié)議（三方協(xié)議）的，不影響原雙方當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，也不影響仲裁委員會繼續(xù)審理。也就是說，第三人與原仲裁協(xié)議的當(dāng)事人不能達(dá)成新的三方協(xié)議的，第三人不能加入到仲裁程序中，不能成為仲裁案件的當(dāng)事人。2004年《貴陽仲裁委員會仲裁暫行規(guī)則》第四章也作出了第三人參加仲裁程序的規(guī)定。這些規(guī)定與對第三人參加仲裁程序的規(guī)定與1999年《重慶仲裁委員會仲裁規(guī)則》第六章規(guī)定基本相同。2000年《中國海事仲裁委員會仲裁規(guī)則》第45條規(guī)定：對當(dāng)事人的仲裁請求或反請求，當(dāng)事人以外的利害關(guān)系人如認(rèn)為案件處理結(jié)果同其有法律上的利害關(guān)系，經(jīng)與雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，并經(jīng)仲裁庭同意，可以申請作為當(dāng)事人參加仲裁?！北緱l規(guī)定除要求利害關(guān)系人，即第三人與原仲裁協(xié)議雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議這個條件外，還要求經(jīng)仲裁庭同意這個條件。也就是說，只有這兩個條件同時具備，第三人才能參加仲裁程序。由此可見，第三人或者說利害關(guān)系人參加仲裁程序的基礎(chǔ)是，其與原仲裁協(xié)議當(dāng)事人重新達(dá)成的三方仲裁協(xié)議，只不過是在原仲裁協(xié)議開始的仲裁程序中達(dá)成而已，也就是達(dá)成的時間與典型的仲裁協(xié)議略有差異罷了，沒有改變仲裁協(xié)議是仲裁的基石這個基本原理。這些規(guī)則不僅與仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張無關(guān)，而且也與這些學(xué)者界定且前文引述的仲裁第三人概念[35]相距甚遠(yuǎn)。仲裁實踐中，仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的案例主要涉及分支機(jī)構(gòu)訂立的仲裁協(xié)議對主辦單位有約束力、[36]代理人簽訂的仲裁協(xié)議對本人的效力。[37]（三）司法實踐我國司法實踐對于仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的態(tài)度可以從兩個方面體現(xiàn)出來，一是司法案例；一是司法解釋。1．司法案例（1）通過擴(kuò)張解釋書面”含義使仲裁協(xié)議對未簽字當(dāng)事人生效的案例，主要表現(xiàn)在如下情形：第一，通過援引的方式達(dá)成的仲裁協(xié)議視為書面”的仲裁協(xié)議并承認(rèn)其效力。比如，最高人民法院1996年12月14日對內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院《關(guān)于涉外經(jīng)濟(jì)合同未直接約定仲裁條款如何認(rèn)定案件管轄權(quán)的復(fù)函》（法函[1996]177號）中答復(fù)：中外雙方當(dāng)事人訂立的外貿(mào)合同中約定合同未盡事宜適用中國和蒙古之間的交貨共同條件，因該交貨共同條件即1988年11月4日《中華人民共和國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部和蒙古人民共和國對外經(jīng)濟(jì)供應(yīng)部關(guān)于雙方對外貿(mào)易機(jī)構(gòu)之間相互交貨共同條件的議定書》規(guī)定了因合同所發(fā)生或者與合同有關(guān)的一切爭議在雙方達(dá)不成協(xié)商解決的協(xié)議時，應(yīng)以仲裁方式解決，并規(guī)定了具體辦法，故應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人自愿選擇通過仲裁方式解決其糾紛，人民法院不應(yīng)受理該類合同引起的糾紛。第二，對仲裁協(xié)議的簽署”和特定情況下的不簽署”也可歸于《仲裁法》第16條所稱的其它書面方式”。自2001年2月1日起執(zhí)行的《上海市高級人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國仲裁法>若干問題的處理意見》第一條關(guān)于以其他書面方式達(dá)成的仲裁協(xié)議如何認(rèn)定的問題”規(guī)定：《仲裁法》第十六條第一款規(guī)定的以其他書面方式”達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議，結(jié)合《中華人民共和國合同法》第十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為各方當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前或者發(fā)生后通過信函、數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等方式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。第三，合同法上代理人訂立的仲裁協(xié)議對被代理人有約束力。1999年12月3日實行的《北京市高級人民法院關(guān)于審理請求裁定仲裁協(xié)議效力、申請撤銷仲裁裁決案件的若干問題的意見》第二條在解答在外貿(mào)代理中，代理人以自己的名義與外商簽訂的外貿(mào)合同中的仲裁協(xié)議對國內(nèi)被代理人是否有約束力？”這一問題時，認(rèn)為，外貿(mào)代理制作為我國對外貿(mào)易活動中一項特定的法律制度，不屬于《民法通則》中規(guī)定的委托代理。代理人以自己的名義對外簽訂合同中的仲裁協(xié)議，對被代理人沒有約束力（合同法中規(guī)定的委托合同除外）。（2）仲裁協(xié)議在特定情形下擴(kuò)張對第三人有約束力的案例在我國司法實踐中，一般認(rèn)為，不是仲裁協(xié)議當(dāng)事人的第三人不能參加仲裁程序。比如，最高人民法院在1998年關(guān)于**物資集團(tuán)輕工紡織總公司訴（香港）裕億集團(tuán)有限*司、（加拿大）太子發(fā)展有限*司侵權(quán)損害賠償糾紛上訴案”的裁定中指出：本案當(dāng)事人均應(yīng)受合同條款的約束；即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人責(zé)任的情況下，輕紡公司可以以第三人為被告向人民法院另行提起訴訟，當(dāng)事人的合法權(quán)益仍然可以維護(hù)。”[38]本案的焦點不在于第三人是否能參加仲裁，但是，最高人民法院的這個裁定從另一個側(cè)面卻表明：第一，仲裁庭在沒有仲裁協(xié)議的情況下不能追究第三人的責(zé)任；第二，第三人的利益并不會因為沒有參加仲裁而不能得到保護(hù)；第三，因第三人而主張由法院一并審理的抗辯無效。最高人民法院在此處并沒有認(rèn)為此案可允許第三人參加仲裁，也沒有認(rèn)為使仲裁協(xié)議的當(dāng)事人及第三人一起受訴訟的約束從而達(dá)到保護(hù)當(dāng)事各方利益的目的。再比如，在東方國際集團(tuán)上海對外貿(mào)易有限*司與蘭州金城旅游服務(wù)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司保證合同關(guān)系確認(rèn)糾紛上訴案中，最高人民法院也表達(dá)了同樣的意思，認(rèn)為仲裁裁決不能涉及仲裁協(xié)議之外的當(dāng)事人，[39]即使第三人是主債務(wù)的保證人；仲裁當(dāng)事人有權(quán)以第三人為被告，單獨在法院提起訴訟。但是，在以下情形下，承認(rèn)仲裁協(xié)議擴(kuò)張對第三人有約束力：其一，提單持有人即使不是租船合同和海上貨物運輸合同的簽約人，其也受提單中仲裁協(xié)議的約束。例如，最高人民法院《關(guān)于福建省生產(chǎn)資料總公司與金鴿航運有限*司國際海運糾紛一案中提單仲裁條款效力問題的復(fù)函》（1995年10月20日法函[1995]135號）給廣東省高級人民法院的批復(fù)中稱：本案上訴人福建省生產(chǎn)資料總公司雖然不是租船合同和海上貨物運輸合同的簽約人，但其持有承運人簽發(fā)的含有合并租約和仲裁條款的提單，并明示接受該仲裁條款，因此，該條款對承運人和提單持有人均有約束力?！逼涠嘘P(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓，受讓人受合同中仲裁條款的約束。比如中國**金屬進(jìn)出口**公司與**渤海有色金屬進(jìn)出口有限*司債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議糾紛上訴案”：1998年8月10日，中國**金屬進(jìn)出口**公司（以下簡稱**公司）與鑫泉貿(mào)易（私人）有限*司（以下簡稱**公司）簽訂AL0606／98號合同，約定**公司供給**公司氧化鋁，**公司供給**公司SML”牌鋁錠，總貨值均約500萬美元。該合同第5條約定：仲裁：FTAC中國”。1999年10月2日，**公司又與遼寧渤海有色進(jìn)出口有限*司（以下簡稱**公司）簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”，約定：**公司與**公司在另一合同項下的**公司欠交**公司的2700噸鋁錠折款和利息共計4，442，597.36美元及應(yīng)承擔(dān)的延期交貨的違約金等受償權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給**公司，用以清償**公司欠**公司的債務(wù)等。同日，**公司擬函將上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”通知**公司。同月12日，**公司將債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”和關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知”及該兩份文件的郵寄送達(dá)證據(jù)進(jìn)行了公證。1999年10月8日，**公司依據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書向河南省高級人民法院起訴，請求判令**公司按債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的數(shù)額償還債務(wù)。**公司在有效期內(nèi)提出答辯，并對河南高院的管轄裁定提起上訴。河南省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：中國的對外貿(mào)易仲裁機(jī)構(gòu)名稱早在1980年已作變更，現(xiàn)名稱為中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，英文為CIETAC，**公司與**公司是1998年8月10日訂立的來料加工合同，該合同所約定的仲裁機(jī)構(gòu)為FTACOFCHINA，F(xiàn)TAC并非中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會縮寫，故該仲裁條款對仲裁機(jī)構(gòu)約定不明，應(yīng)屬無效。**公司是以債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛為由提起的訴訟，其與**公司未直接簽訂合同，事后雙方又未能達(dá)成仲裁協(xié)議，故**公司在本院提起訴訟，符合法律規(guī)定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第38條之規(guī)定，裁定駁回**有色金屬公司對管轄權(quán)提出的異議。**公司不服上述裁定書，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院認(rèn)為：本案中，**公司和**公司在AL0606/98號合同中約定：Arbitration：FTACofChina”，該條款約定雙方當(dāng)事人解決糾紛的方式為仲裁，其意思表示是真實的、明確的。FTACOFCHINA系ForeignTradeArbitrationCommissionofChina”的英文縮寫，譯文為中國對外貿(mào)易仲裁委員會，是該會的舊名稱。因此，可以確定FTAC即指中國對外貿(mào)易仲裁委員會。根據(jù)《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第七十九條的規(guī)定，使用中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會舊名稱的，應(yīng)視為雙方當(dāng)事人一致同意由該會仲裁，因此，該仲裁條款約定的仲裁機(jī)構(gòu)是明確的。根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第十六條的規(guī)定，該仲裁條款應(yīng)為有效。原審以我國對外貿(mào)易仲裁機(jī)構(gòu)的名稱已作變更，認(rèn)定本案仲裁條款對仲裁機(jī)構(gòu)約定不明而無效，沒有法律依據(jù)，應(yīng)予糾正。本案中，**公司與**公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并書面通知了**公司，因該債權(quán)是基于原合同產(chǎn)生的，且需依附于原合同實現(xiàn)。**公司接受債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，其中應(yīng)包括解決爭議的條款。而依據(jù)**公司與**公司所簽訂的合同約定，雙方解決權(quán)利義務(wù)爭議要通過仲裁裁決，因此，**公司要實現(xiàn)其受讓的權(quán)利，亦需要通過仲裁解決。故本案應(yīng)依據(jù)仲裁條款的約定，通過約定的仲裁機(jī)構(gòu)裁決，人民法院不應(yīng)受理。綜上，中國**金屬進(jìn)出口**公司上訴有理，應(yīng)予支持。最高人民法院依照《中華人民共和國仲裁法》第五條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十四條、第一百五十八條之規(guī)定，裁定如下：其一，撤銷河南省高級人民法院（1999）豫經(jīng)一初字第61一1號經(jīng)濟(jì)裁定書；其二，駁回**渤海有色金屬進(jìn)出口有限*司的起訴。[40]其三，股權(quán)轉(zhuǎn)讓，受讓人受合同中仲裁條款的約束。例如，香港龍海（集團(tuán)）有限*司（簡稱**公司）與**東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)進(jìn)出口公司（**進(jìn)出口公司）為在武漢合資成立武漢金龍科技發(fā)展有限*司”，于1992年2月18日簽訂了《**東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)進(jìn)出口公司與香港龍海（集團(tuán)）有限*司合資經(jīng)營武漢金龍科技發(fā)展有限*司合同書》。合同仲裁條款規(guī)定與本合同有關(guān)的一切爭議，應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁”。同年12月8日，**進(jìn)出口公司與**中苑科教公司（**公司）簽訂《協(xié)議書》，將其與**公司合資企業(yè)的股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給**公司，**進(jìn)出口公司退出合資成立的武漢金龍科技發(fā)展有限*司。同年12月14日，**公司與**公司簽訂《協(xié)議書》，規(guī)定由**公司替代**進(jìn)出口公司作為合資企業(yè)的中方。新的合資公司更名為**金龍科技有限*司”，承擔(dān)原合資企業(yè)的債權(quán)債務(wù)，并對原章程、合同中的投資額、注冊資本、經(jīng)營范圍事項作了部分變更，但該《協(xié)議書》未對原合資合同中仲裁條款進(jìn)行約定。**公司與**公司以此《協(xié)議書》和《**東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)進(jìn)出口公司與香港龍海（集團(tuán)）有限*司合資經(jīng)營武漢金龍科技發(fā)展有限*司合同》及章程辦理了變更武漢金龍科技發(fā)展有限*司”為武漢金龍高科技有限*司”審批手續(xù)。**公司與**公司發(fā)生爭議后，**公司向武漢市中級人們法院起訴，請求確認(rèn)仲裁條款對當(dāng)事人的效力。武漢市中級人民法院于1998年3月作出（1997）武經(jīng)終字第0277號終審民事裁定書。武漢中院認(rèn)為：**公司與**公司之間的合資經(jīng)營《協(xié)議書》是對原合資合同的認(rèn)可和部分更改，該《協(xié)議書》并未明確規(guī)定仲裁條款。由于仲裁條款具有相對獨立性，并根據(jù)《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》有關(guān)規(guī)定，原合同中約定的仲裁條款對該合同新的受讓人無法律效力。**公司稱與**公司簽訂《武漢金龍高科技有限*司合同書》第四十條約定仲裁條款，但因**公司已明確表示不能提交該合同正本，工商行政部門也無備案，**公司否認(rèn)該事實，故**公司申請仲裁沒有有效的合同依據(jù)。于是作出裁定：被申請人**公司所依據(jù)《武漢金龍高科技有限*司合同》的仲裁條款及《協(xié)議書》不能作為確認(rèn)雙方接受中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁管轄的依據(jù)。裁定后，**公司不服，向湖北省高級人民法院申訴。湖北高院提審后認(rèn)為：**公司與**進(jìn)出口公司簽訂的《**東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)進(jìn)出口公司與香港龍海（集團(tuán)）有限*司合資經(jīng)營武漢金龍科技發(fā)展有限*司合同》中已規(guī)定，與本合同有關(guān)的一切爭議，應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁。**公司雖然在取得了**進(jìn)出口公司轉(zhuǎn)讓的全部股權(quán)后與**公司簽訂了《協(xié)議書》，但該《協(xié)議書》只是對原合資合同、章程中的投資額、注冊資本、經(jīng)營范圍作了部分變更，未變更原合資合同其它條款。原合同其他條款仍然有效。鑒于**公司與**公司在該《協(xié)議書》中對仲裁條款未進(jìn)行新的約定，原合資合同仲裁條款應(yīng)視為有效。故當(dāng)事人因合資合同發(fā)生的爭議，應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁。武漢市中級人民法院（1997）武經(jīng)終字第0277號裁定處理不當(dāng)，**公司申訴理由成立。于是，湖北高院作出如下裁定：其一，撤銷武漢市中級人民法院（1997）武經(jīng)終字第0277號民事裁定書；其二，人民法院對此案不予受理。最高人民法院針對本案給湖北省高院的函指出：**中苑科教公司與香港龍海（集團(tuán)）有限*司簽訂的協(xié)議書只是對原合營合同部分條款的變更，未變更的原合營合同其他條款仍然有效。雙方在工商行政管理部門變更登記時，沒有就爭議解決條款進(jìn)行修改、變更登記。工商行政管理部門審批備案的是香港龍海（集團(tuán)）有限*司與**中苑科教公司簽訂的協(xié)議和香港龍海（集團(tuán)）有限*司與**東湖新技術(shù)開發(fā)進(jìn)出口公司簽訂的原合營合同，應(yīng)視為雙方當(dāng)事人對原合營合同的仲裁條款是認(rèn)同的。故當(dāng)事人因合營合同而發(fā)生的爭議，應(yīng)按原合營合同的約定提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁，法院對此合營合同糾紛無管轄權(quán)。[41]其四，股東派生仲裁受仲裁協(xié)議約束。比如有這樣一起案例：**港市滌淪長*廠（以下簡稱長*廠）與**吉雄有限*司（以下簡稱**公司）合資成立的張家港吉雄化纖有限*司（以下簡稱化纖有限*司）與**大興工程公司（以下簡稱**公司）發(fā)生了購銷合同糾紛，因控制合營企業(yè)的港方**公司與賣方**公司有直接利害關(guān)系，其拒絕召開董事會以合營企業(yè)名義起訴，致使長*廠利益受到損害而無法得到法律保護(hù)。最高人民法院1994年11月4日法經(jīng)（1994）269號在對江蘇省高級人民法院復(fù)函中認(rèn)為：長*廠可在合營企業(yè)董事會不作起訴的情況下行使訴權(quán)，人民法院依法應(yīng)當(dāng)受理。但就本案而言，由于合資經(jīng)營合同與對外購買設(shè)備的合同中都訂有仲裁條款，因此，其糾紛應(yīng)提交仲裁裁決，法院不應(yīng)受理。其五，法人合并、分立或終止后權(quán)利義務(wù)的繼受者受仲裁協(xié)議的約束。例如，《上海市高級人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國仲裁法>若干問題的處理意見》第四條訂立仲裁協(xié)議的當(dāng)事人被合并、分立或終止，原仲裁協(xié)議對其權(quán)利義務(wù)繼受者是否具有約束力的問題”規(guī)定：根據(jù)仲裁法第十九條規(guī)定，仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。”因此，在仲裁協(xié)議有效的情形下，訂立仲裁協(xié)議的主體發(fā)生合并、分立或終止，其權(quán)利義務(wù)繼受者與仲裁協(xié)議相對方未達(dá)成新的仲裁協(xié)議或未達(dá)成放棄仲裁的協(xié)議時，原仲裁協(xié)議對各當(dāng)事人具有約束力，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照原仲裁協(xié)議，通過仲裁解決爭議。2．司法解釋《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（法釋[2006]7號）對仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張規(guī)定的類型：（1）通過擴(kuò)大解釋其他書面形式”的范圍達(dá)到擴(kuò)張書面”的含義，以使仲裁協(xié)議對未經(jīng)簽字的當(dāng)事人生效。例如，法釋[2006]7號第一條規(guī)定：仲裁法第十六條規(guī)定的其他書面形式”的仲裁協(xié)議，包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。再如，合同中援引載有仲裁協(xié)議的合同、文件或國際條約即構(gòu)成仲裁協(xié)議。例如，法釋[2006]7號第十一條規(guī)定：合同約定解決爭議適用其他合同、文件中的有效仲裁條款的，發(fā)生合同爭議時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照該仲裁條款提請仲裁。涉外合同應(yīng)當(dāng)適用的有關(guān)國際條約中有仲裁規(guī)定的，發(fā)生合同爭議時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照國際條約中的仲裁規(guī)定提請仲裁。（2）仲裁協(xié)議在以下情形下擴(kuò)張對第三人有約束力：第一，當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后合并、分立的，仲裁協(xié)議對其權(quán)利義務(wù)的繼受人有效，當(dāng)事人另有約定的除外。例如，法釋[2006]7號第八條規(guī)定：當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后合并、分立的，仲裁協(xié)議對其權(quán)利義務(wù)的繼受人有效。當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后死亡的，仲裁協(xié)議對承繼其仲裁事項中的權(quán)利義務(wù)的繼承人有效。前兩款規(guī)定情形，當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議時另有約定的除外。第二，當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后死亡的，仲裁協(xié)議對承繼其仲裁事項中權(quán)利義務(wù)的繼承人有效。當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議時另有約定的除外。例如，法釋[2006]7號第八條規(guī)定：當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后合并、分立的，仲裁協(xié)議對其權(quán)利義務(wù)的繼受人有效。當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后死亡的，仲裁協(xié)議對承繼其仲裁事項中的權(quán)利義務(wù)的繼承人有效。前兩款規(guī)定情形，當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議時另有約定的除外。第三，債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定的除外。例如，法釋[2006]7號第九條規(guī)定：債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協(xié)議的除外。五、仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張國內(nèi)國外立法與實踐的比較與分析就立法而言，國外立法大致采仲裁協(xié)議書面形式擴(kuò)張的類型化與仲裁協(xié)議主體效力擴(kuò)張列舉式的模式。均沒有將仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張規(guī)定為一般條款；我國仲裁立法對仲裁協(xié)議書面形式擴(kuò)張設(shè)有一般性規(guī)定，但未類型化也未列舉仲裁協(xié)議主體效力擴(kuò)張的類型，與國外立法不同。就仲裁實踐而言，國外既有仲裁協(xié)議書面形式擴(kuò)張的案例，也有仲裁協(xié)議主體效力擴(kuò)張的案型；我國的仲裁實踐與國外的做法大致相當(dāng)。從仲裁協(xié)議書面形式擴(kuò)張和仲裁協(xié)議主體效力擴(kuò)張兩個方面的比較中就能看得更加清楚。（一）仲裁協(xié)議書面形式效力擴(kuò)張的比較與分析現(xiàn)將國外與國內(nèi)關(guān)于仲裁協(xié)議書面形式擴(kuò)張圖示如下：國外國內(nèi)通過擴(kuò)張解釋書面”的含義，以使仲裁協(xié)議對未簽字的當(dāng)事人生效通過擴(kuò)大解釋其他書面形式”的范圍達(dá)到擴(kuò)張書面”的含義，以使仲裁協(xié)議對未簽字的當(dāng)事人生效