1998年國際商會仲裁院對其仲裁規(guī)則進行了修訂，其中比較明顯的一個變化就是在第17條中以“法律規(guī)則”（rulesoflaw）代替了原來的“法律”（law）。也就是說，當(dāng)事人約定的適用于解決爭議的法律規(guī)則不再僅限于某一個國家的法律，也就將商事習(xí)慣法這一類超越了一國國內(nèi)法范圍的行為規(guī)范列入到解決國際貿(mào)易糾紛可予適用的法律規(guī)范之中。此外，如果當(dāng)事人未能就可以適用的法律達成協(xié)議，按照新的仲裁規(guī)則的規(guī)定，可以由仲裁庭決定適用其認為“適當(dāng)?shù)摹狈梢?guī)則，而在過去仲裁庭必須首先確定可以運用的沖突規(guī)則，再依沖突規(guī)則的指引確定應(yīng)當(dāng)適用的特定國家的“法律”。國際商會仲裁院對仲裁規(guī)則的這一修訂體現(xiàn)了這樣一種趨勢：直接以不帶有國家色彩而為各國所普遍接受的一些行為規(guī)范作為解決糾紛的依據(jù)。綜合所有的情形，在國際商事仲裁中，對于實體問題的法律適用一般有這樣兩種：當(dāng)事人依據(jù)意思自治原則自行選擇特定法律規(guī)則作為解決爭議適用的法律。在這種情況下，仲裁庭將尊重當(dāng)事人的選擇，適用當(dāng)事人選擇的法律作出裁決。另一種情況是，如果當(dāng)事人未就爭議的實體問題所適用的法律作出選擇，仲裁庭可以采用兩種方法選擇應(yīng)適用的法律：一是自行選擇沖突規(guī)則，在沖突規(guī)則的指引下確定該實體問題應(yīng)予適用的法律；一是不援引任何沖突規(guī)則，直接適用他認為適當(dāng)?shù)膶嶓w法規(guī)則。在上述兩種情形下，都存在著適用商事習(xí)慣法的可能：仲裁庭可因當(dāng)事人的選擇而適用商事習(xí)慣法作出裁決，也可以在未有選擇的時候直接適用商事習(xí)慣法。一、商事習(xí)慣法的性質(zhì)商事習(xí)慣法（LexMercatoria）作為一個十分古老的概念，原本是指適用于中世紀(jì)西歐商人中間的行為規(guī)范，也稱為“LawMerchant”，隨著本世紀(jì)五六十年代國際貿(mào)易的空前發(fā)展，出現(xiàn)了一種試圖以適用不受國別限制的一般性行為規(guī)范解決貿(mào)易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區(qū)別，這種被適用的一般性行為規(guī)范被稱為“新商事習(xí)慣法”、“現(xiàn)代商人法”，在某些理論著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿(mào)易法”等等。關(guān)于商事習(xí)慣法的性質(zhì)歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學(xué)界主要存在“實證論”和“自治論”這樣兩種觀點?！皩嵶C論”的觀點以施米托夫教授為代表，認為商事習(xí)慣法只是一個在學(xué)術(shù)上存在的概念，是為達到某種目的而存在的手段，而并非真正獨立于各國國內(nèi)法之外的完整法律體系。商事習(xí)慣法依然要受到國家主權(quán)的限制。很明顯，“實證論”的觀點是從國際貿(mào)易的實際需要出發(fā)來看待被稱為商事習(xí)慣法的這一類行為規(guī)范，對其合理性的著眼點是國家主權(quán)對該類行為規(guī)范效力的影響?！靶碌纳淌铝?xí)慣法是由制法機關(guān)精心制定的，表現(xiàn)為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件”⑴商事習(xí)慣法只有被一國國內(nèi)法所承認，納入其國內(nèi)法體系中后，才能在實際上發(fā)生作用，因此它并不是一個自足的可以獨立存在的法律體系。也就是說，商事習(xí)慣法在性質(zhì)上是“在與國家無原則性利害關(guān)系的選擇性法律的范圍內(nèi)，由不同國家制度中發(fā)展起來的調(diào)整平等當(dāng)事人之間關(guān)系的統(tǒng)一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個超國家的立法機構(gòu)制定而強制加以執(zhí)行，卻能在事實上被普遍接受，事實上起到調(diào)整特定范圍的社會關(guān)系的作用?！白灾握摗钡挠^點則是從商事習(xí)慣法的獨立性出發(fā)，認為其存在的依據(jù)，也就是發(fā)生效力的依據(jù)并不在于國家對之的認可或者明確納入其國內(nèi)法體系，而是在于這一類行為規(guī)范被商業(yè)界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規(guī)范性文件的形式對之認可之前，商事習(xí)慣法就已經(jīng)在事實上發(fā)生作用了。國內(nèi)法強制力的作用僅在于保障商事習(xí)慣法的執(zhí)行。持這一觀點的代表性人物有丹麥學(xué)者蘭杜、法國學(xué)者戈爾德曼等。兩種觀點都承認存在這樣一類行為規(guī)范，仲裁庭可以在當(dāng)事人沒有選擇適用法律的時候直接加以適用。兩者的區(qū)別就在于，“實證論”認為商事習(xí)慣法的效力來源于國家的承認，在未經(jīng)國家認可的情況下，商事習(xí)慣法就不能起到調(diào)整特定社會關(guān)系的作用；“自治論”則認為商事習(xí)慣法的效力來源于它自身，即使未經(jīng)國家認可，仍然在事實上具有效力，可以由仲裁庭運用。