一、勞動合同期間保密費的支付問題

經(jīng)常聽到這樣一種說法，在勞動合同期內(nèi)勞動者承擔保密義務(wù)是一種法定的義務(wù)，即使不簽訂保密協(xié)議，勞動者也必須承擔保守商業(yè)秘密的義務(wù)，因此在勞動合同期內(nèi)企業(yè)沒有必要向勞動者支付任何保密費。這種說法對不對呢?

事實上，我國立法上并未直接規(guī)定員工的法定保密義務(wù)。關(guān)于商業(yè)秘密保護的最主要的規(guī)定，就是在《反不正當競爭法》中規(guī)定了“不得以不正當手段獲取、使用、披露或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密”。言外之意，如果是正當獲知的就沒有法定保密義務(wù)。另外，《合同法》中規(guī)定的締約附隨義務(wù)也經(jīng)常會被認為是勞動合同期內(nèi)保密義務(wù)的“法定”來源，不過，這主要是針對商業(yè)交易場合對交易雙方的一種行為約束，而勞動者與企業(yè)之間簽訂勞動合同的締約行為顯然并非通常意義下的平等交易。因而，當員工正當獲知商業(yè)秘密，又不存在《合同法》中締約附隨義務(wù)時，依現(xiàn)行法律就不負法定保密義務(wù)。或許正是出于上述考慮，在《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》、《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》、《珠海市企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》都規(guī)定，若企業(yè)不支付保密費，保密協(xié)議或保密條款將自行終止。所幸，由于這些強制性規(guī)定的立法層次與地域限制所限，我們不必有太多的顧忌。

但是，更多的立法采取了相反的立場。2007年6月29日剛剛由全國人大常委會通過的《勞動合同法》即為一例，在其中第23條關(guān)于保密義務(wù)的規(guī)定中只是規(guī)定“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。”對于是否必須支付保密費則只字未提。在《寧波市企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》第13條中，對于企業(yè)技術(shù)秘密保密協(xié)議的內(nèi)容進行了限定，包括：“保密內(nèi)容與范圍、保密期限、雙方的權(quán)利和義務(wù)、違約責任以及其他需要規(guī)定的事項”，同樣也沒有把保密費事宜作為必須約定的內(nèi)容之一。在司法實踐中，有些未得到企業(yè)支付的分文保密費甚至根本就沒有簽訂過任何保密協(xié)議的勞動者，也因侵犯商業(yè)秘密而被判決承擔賠償責任，這樣的案例比比皆是。另外，有不少企業(yè)的保密協(xié)議中并無關(guān)于保密費的約定，或者約定“雙方確認，每月工資的一定比例作為勞動者保守商業(yè)秘密的報酬”，日后一旦出現(xiàn)糾紛雙方對簿公堂時，法院一般也都將類似的協(xié)議作為有效來處理。

僅僅分析到這一步，對于只是想要得到第一個問題正確答案來說，已經(jīng)足夠了，那就是：企業(yè)完全可以在與勞動者簽訂保密協(xié)議時不支付任何保密費――這種做法至少是不違法的。按照“法無禁止皆自由”的私法原則，法律不能對企業(yè)與勞動者“協(xié)商”后的這個結(jié)果做出否定性評價。但是，這一結(jié)論無助于我們就同一話題的繼續(xù)展開，也就是說，還沒有能夠給第二個問題的正確回答提供任何有意義的幫助。

二、離職后保密費的支付是否必須

鑒于國內(nèi)相關(guān)的資料較少的客觀情況，我們在對保密費問題的研究過程中曾經(jīng)嘗試過從國外的相關(guān)立法中尋找理論上的支撐，但出人意料的是，查遍幾個主要的法域包括英、美、德、意、日等國家及WTO的相關(guān)立法資料，竟然找不到一點關(guān)于商業(yè)秘密“保密費”的規(guī)定。鑒于商業(yè)秘密這個完全的“舶來品”屬性，對于以繼受外國法為主的中國來說，在法制更為先進的國家中竟然找不到任何關(guān)于“保密費”的先例，這一現(xiàn)象是極不正常的。在向一位熟悉的研究國外知識產(chǎn)權(quán)法的專家請教時，他對我們的問題也感到困惑，但他的一句話卻成了我們得出結(jié)論的一個重要契機：“企業(yè)的商業(yè)秘密本來就是一種對世權(quán)利，何必向員工支付保密費呢?”可謂是一語道破天機!如果商業(yè)秘密的本質(zhì)就是絕對權(quán)利的話，法律的確沒有必要直接規(guī)定保護商業(yè)秘密這一行為義務(wù)，對于侵犯商業(yè)秘密的行為徑直追究侵權(quán)責任即可。如果只有支付保密費才可使勞動者承擔保密義務(wù)的話，那就否定了商業(yè)秘密本身的權(quán)利屬性。因此，問題的根本正在于：商業(yè)秘密是權(quán)利嗎?如果承認商業(yè)秘密權(quán)，權(quán)利人應(yīng)享有正面的權(quán)利，即從權(quán)利人處知悉(包括正當、不正當)商業(yè)秘密的人應(yīng)向權(quán)利人承擔法定保密義務(wù)，義務(wù)的存續(xù)期以商業(yè)秘密的存在為前提，并且與其存在期間相一致，非法定事由或權(quán)利人放棄，不得免除。

對此，我們的回答是肯定。理由在于：

1、我國“入世”必須遵守的TRIPS協(xié)議在第一部分明文規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)的范圍包括商業(yè)秘密”;

2、1997年《刑法》在第2編第3章第7節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中明文規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，顯然是將商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的一種;

3、近年來，國內(nèi)在立法、司法和理論上都傾向于把商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)看待。

這樣一來，就完全解決了本文所提出第二個問題，我們認為，對于離職后勞動者的保密義務(wù)企業(yè)根本無須支付任何保密費用。原因在于，既然商業(yè)秘密的本質(zhì)是一種知識產(chǎn)權(quán)，那么就應(yīng)當?shù)玫綑?quán)利人之外任何不特定他人的尊重，尊重的方式就是不得以不正當?shù)男问将@取、披露、使用企業(yè)的商業(yè)秘密。對于勞動者來說，其理所當然地負有不得侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的義務(wù)，這一義務(wù)的期限僅與商業(yè)秘密的存在與否相關(guān)，與勞動者在職還是離職其實并無關(guān)系。

既然保密義務(wù)是基于商業(yè)秘密的絕對權(quán)利屬性而派生的法定義務(wù)，那么，是不是說企業(yè)與員工簽訂保密協(xié)議就是多余的了?當然不是。前面我們曾經(jīng)分析過商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，其中的一個重要方面就是企業(yè)應(yīng)當采取保密措施，如果缺少了保密措施，即使?jié)M足了其他所有的實用性、價值性、新穎性要求，也不能稱之為商業(yè)秘密，當然也就不能享受只有“權(quán)利”才配得上的法定保護。與員工通過簽訂保密協(xié)議來確認哪些是商業(yè)秘密、哪些不是商業(yè)秘密，正是企業(yè)對其特有信息所采取的保密措施之一。在這個意義上看，沒有保密協(xié)議也就沒有商業(yè)秘密，從而也就談不上什么保密義務(wù)了，但這不能理解為保密義務(wù)源自于保密協(xié)議，保密義務(wù)只能來自于商業(yè)秘密;另一方面，只要是企業(yè)的商業(yè)秘密，員工就有義務(wù)不去侵犯它，無論企業(yè)有沒有專門為此支付保密費，也無論該員工在職還是離職。

三、保密費的標準及支付

如上所述，關(guān)于保密費的具體標準，法律沒有作統(tǒng)一、具體的規(guī)定，各地的地方性法規(guī)對此規(guī)定也各不相同。2008年1月1日施行的《中華人民共和國勞動合同法》亦沒有對保密費的標準和支付方式作出規(guī)定。《寧波市勞動合同條例實施細則》第八條規(guī)定，用人單位要求勞動者保守商業(yè)秘密的，應(yīng)在勞動合同中約定有關(guān)內(nèi)容。解除、終止勞動合同的勞動者仍對原用人單位負有保密義務(wù)的，原用人單位應(yīng)向該勞動者支付保密補償費，保密補償費的數(shù)額由雙方協(xié)商確定;勞動者領(lǐng)取保密補償費，但未履行保密義務(wù)的，按有關(guān)規(guī)定處理。此條規(guī)定也未對保密補償費的具體標準和支付方式作出規(guī)定，因此，可以認為，保密補償費的標準和支付方式雙方當事人完全可以作出約定。

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