一、瞄準什么：保護令案件的證明對象

人大反家暴法草案(簡稱人大草案)第二十六條規定作出保護令應當具備的條件之一為：“當事人遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現實危險”。從這一規定可以推測，草案起草者是將“遭受家暴”和“家暴危險”作為保護令案件家暴證明的選擇性對象。其中，“家暴危險”是“未來家暴”，屬于保護令案件的家暴證明對象應無疑問。因為作出保護令禁止被申請人與發生家暴的相關行為，目的就在于防止“未來家暴”的發生從而避免申請人的人身包括精神遭受家暴侵害。而“未來家暴”尚未發生，自然只處于“家暴危險”狀態，因而將“家暴危險”作為保護令案件的證明對象是順理成章的。

然而，“遭受家暴”則是“既往家暴”，與屬于“未來家暴”的“家暴危險”并列作為保護令案件的證明對象，是否恰當?家暴案件大體可以區分為三類五種：第一類是處罰型家暴案件，包括刑事追究的家暴案件、治安處罰的家暴案件;第二類是賠償型家暴案件，包括傷害賠償的家暴案件、離婚賠償的家暴案件;第三類防御型家暴案件，保護令案件即屬于此類家暴案件。前兩類家暴案件屬于對“既往家暴”的追責類家暴案件，自應將“遭受家暴”作為證明對象。而保護令制度的意義并不在于對“既往家暴”進行追責，因而將屬于“既往家暴”的“遭受家暴”作為證明對象似乎不太合適。

不過，法諺有云：“法律不是用來調笑的”，司法者必須善意解釋法律。所以如果人大草案獲得通過而且前其第二十六條第三項規定原封不動，那么就需要合理理解“遭受家暴”這一保護令案件的法定證明對象：申請人曾經“遭受家暴”，根據家暴的周期性特點，被申請人的家暴有再次降臨的可能。這樣理解，“遭受家暴”與“家暴危險”(家暴再續)具有一定(偶然)的因果關系，“遭受家暴”是“家暴危險”的證明途徑之一。鑒此，可以將保護令案件的證明對象分為兩個層次：“遭受家暴”為保護令案件的初級證明對象或基礎證明對象，而“家暴危險”則是終極證明對象或主體證明對象。

二、何等程度：保護令案件的證明標準

家暴證明的證明標準，是家暴案件證明規則的核心內容。在前述不同類別的家暴案件中，國家處罰類案件的家暴證明最為嚴格，應當達到事實清楚、證據確實充分的證明要求，尤其是刑事案件的家暴證明更需達到排除一切合理懷疑的程度。民事賠償類的家暴證明，則只需達到優勢證明程度也即具有較高蓋然性足矣。而且鑒于婚姻等家事案件中因家暴通常具有隱秘性而致受害人難以自行取證的特點，還應當加大職權取證的介入，同時引進表見證明規則以降低受害人的家暴舉證難度。而保護令案件卻不應該照搬前述兩類家暴案件的證明標準，有必要確立與其特質相適應的家暴證明標準。

如前所述，保護令的目的在于防御“未來家暴”而非對“既往家暴”的懲罰或追責。而且保護令性質上屬于民事令狀，而民事令狀通常并不關乎案件之實體審理，不直接與訴訟標的發生對應，因而也就無所謂“既判”事項的生成，也不會發生引發法律關系產生、變更消滅的可能。質言之，保護令不具有與判決書那樣的既判力和形成力。因而也就不涉及對當事人實體權利處置和法律責任追究，其所基于的“家暴危險”可能存在的認定也不具有事實上的預決力。基此，保護令案件的家暴證明標準只需法官能夠形成存在家暴危險性達到低度蓋然性即超過50%的弱優勢的基本確信標準即可。

當然，依此證明標準而簽發保護令，可能會出現一定的“差錯”，限制或禁止被申請人與家暴實施相關的特定行為對其也有不利影響的一面。但在被申請人的行為自由與申請人的人身安全可能發生沖突時，保護更大的利益是法律的價值取向和司法的基本立場。這也是兩害取其輕和有備無患的常識要求，何況有著目的正當性的法理根據。回過頭來看人大草案第二十六條，該規定的保護令案件的家暴證明標準明顯過高。因為其中“遭受”、“面臨”以及“現實”的措辭顯然是客觀實然性的，甚至可與刑事證明的“確實”、“充分”掛起鉤來。因此，本文建議將該標準改為低蓋然性的弱優勢標準。

三、怎么操作：保護令案件的證明方法

保護令案件“家暴危險”這一終極證明對象的證明，一般需要經過這樣幾個步驟：

一是申請人提交家暴證明的初步證據。申請人須提交用以證明“家暴危險”的初步證據，包括傷情照片、報案證明、證人證言等與“家暴危險”相關的間接證據。不用說，申請人若有被申請人對其實施家暴的直接證據當然更好，但是作為對申請人提供證據的要求卻不能直接證據而只應是屬于間接證據的初步證據。另需指出的是，人大草案第二十條規定的“公安機關出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據”，只是證明家暴可以運用的證據而不限于這些證據，不能理解為必須提交或只有運用這些證據才行。

二是法官審查判斷是否達到證明標準。包括對申請人提供的初步證據進行審查，一般還需詢問申請人以更好地形成心證。在此基礎上，運用經驗法則和情理判斷等衡量“既往家暴”存在可能性。再基于家暴周期性規律以表見證明方式形成家暴可能繼續或可能面臨家暴危險的基本確信。達到這個基本確信的，就可以作出保護令。否則，裁定駁回申請人的申請。當然，司法中對保護令案件的家暴證明應持能夠做到的盡量做到心態，盡量通過聽證以兩造對辯方式來加大家暴證明的力度。但是不宜將此作為保護令簽發的必經程序，以免因延遲作出保護令而發生家暴危險成為家暴現實的惡果。

三是應賦予當事人的本院復議救濟權。由于保護令案件的家暴證明標準較低，“家暴危險”的認定又是可反駁的，因而如果作出保護令之前來不及舉行聽證，就應在保護令發出后允許被申請人在一定時間內提出復議。復議的理由能夠推翻“家暴危險”推定事實的，應當撤銷保護令;被申請人不提出復議或復議理由不成立而被駁回的，保護令繼續執行。人大草案第二十九條已就被申請人或申請人的復議作了規定，但是缺少復議提出的期限和復議救濟的法院。對此本文建議：被申請人或申請人在收到保護令或駁回申請裁定書之日起三日內，可以向受理保護令申請的人民法院提出一次復議。

至此，可以將“家暴危險可信論”概括為如下要點：保護令中的家暴證明的終極對象是“家暴繼續”或“家暴危險”而非“既往家暴”，證明標準為法官對家暴可能繼續或可能面臨家暴危險的基本確信;申請人只需提供證明“既往家暴”或”家暴威脅“的初步證據，而由法官通過審查申請人提供的初步證據及詢問申請人、并基于家暴周期性規律以表見證明、情理判斷等方式對證明對象做低蓋然性的弱優勢證明，視能否形成基本確信而決定作出保護令或駁回保護令申請;同時賦予被申請人或申請人一次的本院復議權。