借款合同變更的情形有哪些？

一、債權人變更

債權人將自己所有的債權因合同或贈與或基于法律規定而轉移給他人，僅產生債的主體發生變更但不改變債的內容的法律行為。在學理上根據債權轉移的不同原因，分為債權讓予和債權移轉。其中債權讓予是指基于合同或其他形式協議，有償轉讓債權;債權移轉則多指基于贈與、法人型債權人分立合并、自然人型債權人死亡繼承人繼承債權等無償轉讓債權的情形。

但在銀行作為債權人的情況下，這些債權人變更的原因基本不會出現，因此我國擔保法作出了具體規定，第61條雖有最高額抵押主合同債權不得轉讓的禁止性規定，但此后的最高人民法院《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》(下簡稱《規定》)對第61條作出了限制性解釋，其第2條規定金融資產管理公司受讓國有銀行債權后，人民法院對于債權轉讓前原債權銀行已經提起訴訟尚未審結的案件，可以根據原債權銀行或者金融資產管理公司的申請將訴訟主體變更為受讓債權的金融資產管理公司。即現實中因銀行不良資產剝離的需要，銀行主體的債權人可以在特定情況下將債權轉讓出去。且其第8條規定：人民法院對最高額抵押所擔保的不特定債權特定后，原債權銀行轉讓主債權的，可以認定轉讓債權的行為有效。第9條規定：資產管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押權登記繼續有效。可見最高額抵押擔保的不特定債權特定后，原債權銀行轉讓主債權時，可以認定轉讓債權的行為有效，且存在抵押權一并轉移的效力。最高額抵押權的不特定債權特定后，原債權銀行轉讓主債權時，可以認定轉讓債權的行為有效。

①此外在最高額抵押擔保未確定前，如債權人和債務人協商一致，欲將某一筆單項債務轉出，根據民法當事人自治原則，從法理上講也是可以的，因最高額抵押權不是從屬于每個具體的特定債權，而是從屬于不斷發生債權的基礎法律關系，所以每個具體債權的轉讓只是意味著該債權脫離最高額抵押權所擔保的范圍，但是抵押權并不隨同轉移給受讓人，債權額不再計入最高抵押擔保實際發生的債權總額內，且該債權轉移后變為無擔保普通債。該行為實質屬于最高額抵押擔保范圍的變更。被擔保債權范圍是由債權發生的基礎法律關系的類型來決定的，所以范圍變更實質上又意味著基礎法律關系的變更。通常這種變更表現為：

(1)以某類債權替代原有類型的債權;

(2)追加其他類型的債權;

(3)排除原有債權中的某類債權;

(4)還可追加某個特定債權。

①這些變更不需要得到順序在后的抵押權人及其他第三人的同意，但必須是在抵押權確定之前進行，否則是無效的，而且變更登記是變更的生效要件，如果當事人未在抵押權確定之前辦理變更登記的話，將被視為沒有變更。

②《物權法》第204條也承認了這一行為的債權轉讓效力，規定最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。可見我國法律對最高額抵押擔保債權確定前的債權轉讓問題已經有所轉變，持肯定態度，甚至給出了一定的可由當事人自由約定的空間。但作為銀行等類似的金融機構，在不同地位情形下應采取不同的對策：

(1)作為債權人簽訂合同時，為防范自身風險，最好在訂立最高額抵押合同時就約定選擇債權轉讓但最高額抵押權不得轉讓的約定方式，更有利于保護己方利益;

(2)作為第三人接受債權轉讓時，則應要求其最高額抵押權一并轉讓，因此類轉讓現已被法律允許，第三人可以依法要求對其合法權益的最大保障。

二、債務人變更

債務人變更可因多種原因發生，主要有債務承擔、債務人合并分立、追加債務人、多個債務人中個別債務人退出等表現。特別是一旦發生債務承擔，則對最高額抵押權的影響根據債務承擔的不同種類而不同。筆者在關于前文中已明確債務承擔的類型，即免責的債務承擔和并存的債務承擔。免責的債務承擔在經債權人同意的基礎上，如希望保留最高額抵押的抵押效力，則也必須經過抵押人的同意，并且這種同意需要以書面合同或者多方協議書的方式進行固定。因債務人的償債能力對抵押人最終是否會承擔債務影響重大。但在并存的債務承擔，也即新加人債務人的情況下，對與抵押人來說實際上是減低了其擔保風險，從理論上說可以不經其同意對其產生效力。

但在最高額抵押擔保的情況下，如：

(1)債務人和抵押人重合則當債務人與第三人約定債務承擔變更時，僅需債權人同意即可;

(2)債務人和抵押人重合，當債權人與第三人約定債務承擔變更時，如仍需債務人承擔擔保責任的，雖實際上也減輕了債務人的負擔，本不需要更多的手續設定，但其作為擔保人的身份即將獨立行使其擔保人的權利，如能經其書面同意再轉讓，會使得整個證據鏈條更為完整、嚴謹;

(3)債務人和抵押人分離，則無論哪種方式產生的債務承擔，都需經抵押人書面同意。

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