案情

某農(nóng)工商聯(lián)合總公司與某藥業(yè)公司經(jīng)協(xié)商簽訂了資金借款合同。合同約定，農(nóng)工商總公司向藥業(yè)公司提供流動(dòng)資金借款263萬(wàn)元，借款期限3個(gè)月。同時(shí)，為擔(dān)保藥業(yè)公司能如期還款，某生物科技公司對(duì)藥業(yè)公司的上述借款以自己在某有限責(zé)任公司內(nèi)55%的股份向農(nóng)工商總公司提供了質(zhì)押擔(dān)保，但沒(méi)有按照擔(dān)保法的規(guī)定將股份出質(zhì)記載于股東名冊(cè)。合同簽訂后，農(nóng)工商總公司按約向藥業(yè)公司提供了借款。借款期限屆滿后，藥業(yè)公司沒(méi)能如約還款。在多次催要未果的情況下，農(nóng)工商總公司向法院起訴生物科技公司，要求實(shí)現(xiàn)對(duì)生物科技公司的質(zhì)權(quán)。

分歧意見(jiàn)

農(nóng)工商總公司與藥業(yè)公司之間的借款合同違反了國(guó)家關(guān)于非金融機(jī)構(gòu)不得從事貸款業(yè)務(wù)的強(qiáng)制性規(guī)定，因此合同無(wú)效。生物科技公司與農(nóng)工商總公司之間的質(zhì)押擔(dān)保合同是借款合同的從合同，也因主合同的無(wú)效而無(wú)效。所以，對(duì)農(nóng)工商總公司要求實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的請(qǐng)求，依法不能予以支持。對(duì)此，合議庭沒(méi)有異議。生物科技公司不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但對(duì)其是否應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，合議庭產(chǎn)生了兩種意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，作為擔(dān)保人的生物科技公司明知農(nóng)工商總公司與藥業(yè)公司屬非法借貸，仍提供擔(dān)保，其行為與債權(quán)人的損失之間具有一定的因果關(guān)系，應(yīng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，生物科技公司雖然向農(nóng)工商總公司作出了質(zhì)押擔(dān)保的意思表示，但雙方并沒(méi)有將質(zhì)押的股份出質(zhì)情況記載于股東名冊(cè)，所以雙方的質(zhì)押合同無(wú)效，質(zhì)押合同無(wú)效應(yīng)視為生物科技公司沒(méi)有提供擔(dān)保，所以，其對(duì)農(nóng)工商總公司的損失不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。

分析

筆者同意第一種觀點(diǎn)。

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第8條規(guī)定，主合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的1/3。由此可以看出，在主合同無(wú)效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效的情況下，擔(dān)保人承擔(dān)的是締約過(guò)失責(zé)任。也就是說(shuō)，如果擔(dān)保人在締約過(guò)程中不知道存在主合同無(wú)效的事實(shí)情況，就不承擔(dān)民事責(zé)任。這里所說(shuō)的不知道只針對(duì)不知道主合同當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中的真實(shí)意圖和做法的事實(shí)因素，而不包括不知道國(guó)家法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，因?yàn)閲?guó)家的法律和行政法規(guī)是公開(kāi)頒布的，不論當(dāng)事人是否知道，都應(yīng)視為應(yīng)當(dāng)知道。同時(shí)，對(duì)當(dāng)事人是否明知主合同存在無(wú)效的事實(shí)因素，應(yīng)根據(jù)具體情況進(jìn)行分析，不能僅憑一方的陳述就加以認(rèn)定。

擔(dān)保人在明知主合同內(nèi)容違反了國(guó)家法律或行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，而仍予以擔(dān)保的，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。在此種情況下，主合同當(dāng)事人和擔(dān)保人雖都有過(guò)錯(cuò)，但擔(dān)保人過(guò)錯(cuò)較輕，因此，法律規(guī)定，其承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的1/3。這并不是說(shuō)每個(gè)擔(dān)保人就應(yīng)絕對(duì)承擔(dān)不能清償部分的1/3，而是說(shuō)要根據(jù)擔(dān)保人過(guò)錯(cuò)程度的大小以1/3為限予以確定。本案中，生物科技公司明知企業(yè)之間不得拆借資金，還為藥業(yè)公司提供擔(dān)保，存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)按上述規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。關(guān)于生物科技公司和農(nóng)工商總公司沒(méi)有將質(zhì)押的股份出質(zhì)情況記載于股東名冊(cè)的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，雙方所訂立的質(zhì)押合同雖然沒(méi)有履行法定的生效手續(xù)，但并不能否認(rèn)雙方的擔(dān)保關(guān)系已經(jīng)成立，如果主合同有效，此擔(dān)保合同應(yīng)屬效力待定，可以采取補(bǔ)救措施使其生效。但就是因?yàn)橹骱贤旧泶嬖跓o(wú)效的法定條件，即使擔(dān)保合同取得了法定的生效條件也屬無(wú)效合同。因此，生物科技公司對(duì)自己已做出的擔(dān)保行為應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。

作為債權(quán)人，農(nóng)工商總公司可先行向藥業(yè)公司主張權(quán)利，在藥業(yè)公司不能全部清償債務(wù)的情況下，再向生物科技公司主張賠償。農(nóng)工商總公司也可向藥業(yè)公司和生物科技公司同時(shí)主張權(quán)利，要求藥業(yè)公司返還借款，生物科技公司在藥業(yè)公司不能返還的情況下承擔(dān)賠償責(zé)任。但農(nóng)工商總公司絕不能直接向生物科技公司主張賠償，因?yàn)橐婪ǎ锟萍脊举r償?shù)姆秶且运帢I(yè)公司不能清償?shù)牟糠譃橄薮_定的，在藥業(yè)公司沒(méi)有履行義務(wù)前，此范圍無(wú)法確定。