一、合同的成立、生效與有效

1.合同的成立、有效與生效。合同生效，首先要當(dāng)事人對合同主要條款達(dá)成一致意見(合同成立)，其次，合同的內(nèi)容不違反合同法第五十二條的規(guī)定(合同有效)，另外所附條件、期限成就(合同生效)。合同的生效以合同成立為前提，兩者也存在原則區(qū)別：一是構(gòu)成要件不同，合同成立的標(biāo)志是當(dāng)事人之間的意思表示一致，有的合同生效需要審批或約定的條件成就等;二是法律效力不同，合同成立沒有法律約束力，生效的合同對當(dāng)事人產(chǎn)生法律上的約束力。合同有效和合同生效也是有區(qū)別的，“合同生效”與“合同未生效”相對應(yīng)，“合同有效”與“合同無效”相對應(yīng)。合同未生效不等于合同無效，未生效合同可以是有效的;合同有效也不等于合同生效，有效的合同可能附條件尚未生效。生效與有效側(cè)重點(diǎn)不一樣：有效與否側(cè)重于對合同定性，是對處于某一狀態(tài)合同的法律性質(zhì)進(jìn)行評價;而合同生效與否，則側(cè)重于合同開始發(fā)生效力的時間，亦即合同約定的權(quán)利義務(wù)對訂約各方產(chǎn)生約束力的時間。在審判實踐中，要注意區(qū)分合同無效與合同不成立、合同未生效問題，因這直接影響到對民事行為性質(zhì)的認(rèn)定及實體責(zé)任的確定。不能將未生效的、未成立的合同等同于無效，因為法律后果不一樣。實際上一些未生效的合同卻是有效的，對一些未成立的合同，當(dāng)事人完全可以通過協(xié)商補(bǔ)救使之成立生效，達(dá)到交易目的。

2.批準(zhǔn)、登記對合同的效力影響。合同法司法解釋(一)第九條的規(guī)定，實際上是把合同法第四十四條規(guī)定的批準(zhǔn)與登記進(jìn)行了區(qū)分。如果法律、行政法規(guī)規(guī)定合同須辦理批準(zhǔn)登記后生效的，當(dāng)事人在一審法庭辯論結(jié)束前仍未完成批準(zhǔn)登記的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同未生效，而不是無效。此時須注意，雖然因未辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)等導(dǎo)致合同未生效，但諸如違約責(zé)任、解決爭議的方式等條款，則應(yīng)當(dāng)按照合同法的相關(guān)規(guī)定處理，即應(yīng)認(rèn)為是生效的。如果法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記，但未規(guī)定批準(zhǔn)登記后生效的，當(dāng)事人未辦理批準(zhǔn)登記不影響合同的效力，合同還是生效的，只是合同標(biāo)的物的所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移。此時，當(dāng)事人可以依據(jù)該合同，請求對方履行轉(zhuǎn)移所有權(quán)或物權(quán)的義務(wù)。

二、適用強(qiáng)制性規(guī)定認(rèn)定合同效力須注意的問題

一是只有合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容本身違反強(qiáng)制性規(guī)定的才能認(rèn)定合同無效，如果當(dāng)事人以違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為履行合同的，不能認(rèn)定合同無效。如果交易行為本身不違反禁止性規(guī)范，僅是履行行為違反禁止性規(guī)范，則合同應(yīng)是有效的。須注意履行合同行為不導(dǎo)致合同無效，一定要區(qū)分合同行為和履行行為。例如，雙方簽訂了買賣原油的合同，以走私油進(jìn)行交付，該履行行為肯定違反了法律的禁止性的規(guī)定，履行行為是無效的，但合同應(yīng)是有效。二是不能以合同履行的效果是否實現(xiàn)來判定合同的效力。三是對于合同權(quán)利義務(wù)或合同標(biāo)的為可分的合同，只有違反強(qiáng)制性規(guī)定的條款才無效，不能判整個合同無效，產(chǎn)生阻礙交易的情形。例如，根據(jù)合同法的規(guī)定，格式合同中的工傷概不負(fù)責(zé)的免責(zé)條款無效，其他內(nèi)容仍有效。

三、不影響合同效力的因素

合同法總則第五十二條規(guī)定了構(gòu)成合同無效的法定情形，合同具有規(guī)定的任一情形時為無效。但下列情形，不能作為認(rèn)定合同無效的事由：

1.合同條款不完備。關(guān)于合同成立的條件，合同法并沒有規(guī)定，實踐中，一般仍沿用經(jīng)濟(jì)合同法第九條的規(guī)定(當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成意思一致，經(jīng)濟(jì)合同就成立)為參考依據(jù)。合同主要條款(指根據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人的約定所必須具備的條款)是否具備，只涉及合同是否成立，合同是否成立只涉及合同當(dāng)事人利益，而不關(guān)涉國家及社會公共利益，故不能因為合同主要條款不具備而認(rèn)定合同無效。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，主要條款不具備的合同，可以采取合同解釋規(guī)則來填補(bǔ)漏洞，對合同條款進(jìn)行補(bǔ)充，使之有效。

2.合同的形式。合同的形式僅是合同內(nèi)容的載體，是合同存在的證據(jù)，并不影響合同的效力，不能作為判斷合同效力的依據(jù)。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的，當(dāng)事人未采用書面形式的，如有其他證據(jù)證明合同存在的，合同也成立。法律對于合同形式所設(shè)置的法律規(guī)范屬于倡導(dǎo)性規(guī)范，該規(guī)范僅是當(dāng)事人行為規(guī)范，不是法官裁判規(guī)范，當(dāng)事人是否采取書面形式，僅會關(guān)涉合同當(dāng)事人私人利益，國家沒有必要進(jìn)行干預(yù)，違反倡導(dǎo)性規(guī)定并不導(dǎo)致合同無效。法律行政法規(guī)對于特定合同關(guān)系所作出的書面形式的要求，既非合同的成立要件，又非合同的生效要件，它主要有證據(jù)功能和督促當(dāng)事人謹(jǐn)慎交易的功能。合同法中強(qiáng)制性規(guī)范條款均為關(guān)涉國家、社會公共利益和不特定第三人利益而設(shè)置，不容當(dāng)事人變更，違反此合同當(dāng)然無效，法官裁判案件可以直接加以適用。

3.超越經(jīng)營范圍。我國針對特定行業(yè)設(shè)置市場準(zhǔn)入的強(qiáng)制性規(guī)范，如采礦許可、網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可等，就特定行業(yè)市場準(zhǔn)入的強(qiáng)制性規(guī)范與合同效力之間的關(guān)系，根據(jù)合同法司法解釋(一)第十條的規(guī)定，合同主體超越經(jīng)營范圍訂立合同，一般不影響合同的效力，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定(如毒品、槍支)等嚴(yán)重超越經(jīng)營范圍所訂立的合同無效。筆者認(rèn)為，對違反限制經(jīng)營和特許經(jīng)營的合同，不能一概認(rèn)定無效，需要區(qū)分不同情形具體認(rèn)定。

4.違反地方性法規(guī)和國務(wù)院部門規(guī)章。鼓勵交易系合同立法的重要精神，合同法實施以后，確認(rèn)合同的效力，只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)。在審理合同糾紛案件中，除依據(jù)法律和行政法規(guī)規(guī)定的禁止性規(guī)定認(rèn)定合同無效外，不能依據(jù)國務(wù)院有關(guān)主管部門頒布的規(guī)章和地方性法規(guī)確認(rèn)合同無效。對于國務(wù)院有關(guān)主管部門頒布的關(guān)系到國計民生和國家重大利益的行政規(guī)章中的強(qiáng)制性規(guī)定(如有關(guān)外匯外貿(mào)管理方面)，在未上升為法律行政法規(guī)之前，有司法解釋的，應(yīng)依照司法解釋的規(guī)定予以適用，確認(rèn)違反上述規(guī)定的合同無效;無司法解釋的，可以根據(jù)合同法第五十二條第(四)項的規(guī)定，以損害公共利益為由確認(rèn)合同無效?？梢?，對規(guī)章在合同效力確認(rèn)中的地位并未絕對否定，仍考慮到其特殊性而留有適用的余地。

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