國際私法上的當事人意思自治原則,是指合同當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇支配合同準據法的一項法律選擇原則。本文通過對加拿大魁北克合同法律適用規則與我國最高人民法院2007年頒布的《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)的比較研究,對涉外民商事合同法律適用中的意思自治原則進行了較為詳細的論述。

當事人選擇法律的方式

當事人選擇合同準據法的方式可以分為明示和默示兩種。明示的選擇方式是指當事人以文字或口頭的方式明確作出法律選擇。默示的選擇方式是指當事人未明確選擇其合同應適用的法律,法院根據合同條款、案件事實或當事人所為合同有關的其他法律行為推定合同當事人選擇法律的意圖。在這兩種法律選擇方式中,明示的選擇方式透明性強,比較穩定,已經被各國立法實踐所普遍肯定。因此,是否承認以及在多大程度上承認當事人默示選擇的法律就成為這個問題的關鍵。目前世界上大多數國家對默示選擇采取了有限的承認的態度,即一方面允許默示選擇方式,同時對判斷的對象和標準又作出了比較嚴格的規定。我國最高人民法院新頒布的《規定》第3條、第5條規定:“當事人選擇或者變更合同爭議應適用的法律,應當以明示的方式進行”、“當事人未選擇合同爭議應適用的法律的,適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律。”上述規定表明我國立法取消了默示推定,直接采用“意思自治+最密切聯系原則”的“二重奏”,這也是晚近在沖突法理論和立法上出現的一種新的主張。

我國立法運用“意思自治+最密切聯系原則”確定當事人選擇法律的方式,避免了對當事人真實意圖的推斷,使默示選擇實際上已經失去了其適用的空間,但是其中有的規定也存在了一些問題。例如,《規定》第4條第2款規定,“當事人未選擇合同爭議應適用的法律,但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的,應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇。”這個規定至少帶來這樣一個疑問:如果因為當事人援用某一法律主張權利,就認為當事人選擇也該法律,這種“推定的法律選擇”和允許默示選擇法律有什么實質上的差異?如果這表明我國有限的承認了默示選擇,是否又和第三條相矛盾呢?

當事人選擇法律的時間

魁北克法律中沒有明確規定當事人選擇法律的時間。但是通說認為,魁北克國際私法是一個自由主義的立法,它意在最大限度地賦予當事人選擇法律的自由。即無論是合同訂立時選擇法律,還是在合同訂立后選擇法律,甚至是在庭審的過程中選擇法律,都屬意思自治原則應有之意。我國最高人民法院新頒布的《規定》第4條第1款規定:“當事人在一審法庭辯論終結前通過協商一致,選擇或者變更選擇合同爭議所適用的法律,人民法院應予準許”。

《規定》首次對我國涉外民商事合同當事人選擇法律的時間作出了規定,是我國立法上的一個重大的突破。筆者認為,當事人可以在合同訂立時直到法院作出一審判決,合意選擇或變更調整其合同關系的法律規范。該變更應具有溯及力,但不得影響第三人的權益。

當事人選擇法律的內容和范圍

對于當事人選擇法律的內容和范圍,魁北克的法律主張盡可能少地予以限制或干預。這首先表現在選擇準據法的權利并不限于涉外合同的當事人,即使是一個單純的國內合同,當事人也可以選擇外國法作為準據法,只要這樣不違反“在沒有當事人選擇的情況下所應該適用的國家的法律中的強制性規范”。

其次,當事人選擇法律自由的另一個表現是分割方法的適用。魁北克民法典規定,當事人可以選擇適用于整個合同的法律,也可以選擇公適用于合同一部分的法律。

與魁北克法律規定不同,我國法律對當事人選擇法律的內容及范圍規定了一定限制條件。我國最高人民法院新頒布的《規定》第1條規定:“涉外民事或商事合同應適用的法律,是指有關國家或地區的實體法,不包括沖突法和程序法。”由此可見,我國涉外民商事合同當事人在選擇法律時,只能是實體法,而不包括沖突法和程序法。筆者認為,當事人選擇的法律不應當包括沖突法在內,因為這樣做會使當事人履行更多地注意義務,很可能無法真正實現當事人的意圖,違背其原本期望。我國《規定》中的相關規定即很好地體現了對當事人意思自治的尊重,但是卻缺乏對于弱者利益保護方面的考慮。在某些特殊合同中,如消費合同、雇傭合同,當事人雙方并不是處于平等地位的。在此種情況下,形式上的合同自由反而會導致實力相對強大的一方將合同變成實施自己意志的工具。各國國內實體法都會對特殊合同施加特殊的限制來保護處于弱勢地位的當事人的利益。與此相對應,我國沖突法在這些領域也應對當事人意思自治原則進行一些必要的限制。

當事人選擇法律的限制

如前所述,對于當事人選擇法律的內容和范圍,魁北克的法律主張盡可能少地予以限制或干預。魁北克立法者認為,即使一個純國內合同,當事人也可以選擇外國法作為準據法,只要這樣做不違反“在沒有當事人選擇的情況下所應該適用的國家的法律中的強制性規范。”這種由羅馬《合同之債法律適用公約》確立的“意思自治-強制規則”的二元對立模式,表明在強制規則所劃定的安全界線內,對意思自治的任何限制都是多余的,意思自治的終點即是強制規則的起點。不同于魁北克法律,在當事人選擇法律的限制問題上,我國立法規定得較為詳盡,主要有以下幾個方面:

(1)強制性規范限制。《規定》第6條規定:“當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的行為,不發生適用外國法律的效力,該合同爭議應當適用中華人民共和國法律”。

(2)公共秩序保留限制。《規定》第7條規定:“適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的,該外國法律不予適用,而應當適用中華人民共和國法律”。

(3)特殊合同的法律選擇限制。《規定》對一些特定合同的意思自治也有限制。《規定》第8條列舉了八種在中華人民共和國履行的特殊合同,對于這八種特殊合同,必須適用中華人民共和國法律,即上述合同中,排除了當事人的意思自治的適用。

《規定》較為系統地對當事人的意思自治原則進行了必要地限制,符合現代各國立法的發展趨勢。但是,其中第6條禁止法律規避的規定是值得商榷的。首先,從理論上來看,法律規避之所以歸為無效是因為其被認定為欺詐行為,而欺詐會使一切歸于無效。但實際上,法律規避在性質上來看并不是一種欺詐行為,它是當事人主動選擇法律的行為。欺詐主觀上具有惡意,而規避則不盡然;欺詐的手段是非法的,而規避強調的是依規而避。其次,從實踐角度來看,將法律規避認定為無效不等于保護國際民商事交往的穩定和善意相對人的利益,可能會造成事實的不公平。同時,要判斷當事人主觀上是否有規避法律的意圖既不現實,也不妥當。因此,筆者認為,在涉外合同法律選擇時,不應將當事人的法律規避行為絕對地認定為無效。

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