自裁管轄與仲裁管轄權(quán)司法監(jiān)督的程序競(jìng)合

(一)仲裁程序與訴訟程序的并行

如前文所述，大多數(shù)國(guó)家將仲裁管轄權(quán)的最后決定權(quán)賦予法院，除法國(guó)、比利時(shí)等少數(shù)國(guó)家外，大多數(shù)國(guó)家的立法和《國(guó)際商事仲裁示范法》都賦予當(dāng)事人在仲裁開(kāi)始前或仲裁進(jìn)行中向法院提起仲裁管轄權(quán)異議的權(quán)利。如果法院認(rèn)定仲裁庭享有管轄權(quán)，則仲裁程序繼續(xù)進(jìn)行，成為該糾紛解決的程序，從而導(dǎo)致仲裁程序與訴訟程序的并行，但此時(shí)的訴訟程序究竟是什么性質(zhì)?示范法和許多國(guó)家的立法均沒(méi)有明確，從各地的立法實(shí)踐看，有兩種做法。

一種做法是將此時(shí)的訴訟程序處于“中止”狀態(tài)。如《香港1996年仲裁(修訂)法》規(guī)定，“法院或大法官倘信納并無(wú)充分理由支持該事項(xiàng)可無(wú)須按照協(xié)議提交仲裁，以及信納申請(qǐng)人在法律程序展開(kāi)時(shí)并一直依然準(zhǔn)備和愿意作出任何能使仲裁恰當(dāng)進(jìn)行的必要事情，可作出命令將法律程序擱置。”即采用中止訴訟形式，將法律程序(訴訟)“擱置”起來(lái)，先提交仲裁。

另一種做法是將此時(shí)的訴訟程序處于“終止”狀態(tài)。如臺(tái)灣《商務(wù)仲裁條例》規(guī)定，若當(dāng)事人不遵守仲裁契約而另行提起訴訟時(shí)，“據(jù)以請(qǐng)求法院駁回原告之訴。”這與我國(guó)《仲裁法》第26條，“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議的，人民法院受理后，另一方在首次開(kāi)庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴”的規(guī)定大致相當(dāng)，即采用駁回起訴形式，實(shí)際上是終止法院管轄權(quán)。

訴訟程序在仲裁開(kāi)始后處于“中止”還是“終止”的狀態(tài)，在實(shí)踐中的大多數(shù)情況下并無(wú)區(qū)別，處于“中止”的訴訟程序?qū)㈦S著仲裁程序的結(jié)束而“終止”，但也有例外，這種例外一般出現(xiàn)在仲裁、訴訟兩套并行的程序出現(xiàn)競(jìng)合的情形下。這種競(jìng)合具體可分為積極的竟合與消極的競(jìng)合。

(二)自裁管轄程序和仲裁管轄權(quán)司法監(jiān)督程序的消極競(jìng)合

自裁管轄程序和仲裁管轄權(quán)司法監(jiān)督程序的消極競(jìng)合是指，對(duì)某一特定的爭(zhēng)議，仲裁程序和訴訟程序都不予管轄的情形。較常見(jiàn)的情形是，如果仲裁庭認(rèn)為自己沒(méi)有管轄權(quán)，而法院則認(rèn)定仲裁協(xié)議有效，產(chǎn)生兩種程序的消極竟合。在這種情況下，由于法院顯然不能強(qiáng)制仲裁員進(jìn)行仲裁，仲裁協(xié)議事實(shí)上已不能執(zhí)行，訴訟程序亦已停止，當(dāng)事人必須達(dá)成新的仲裁協(xié)議，或者重新提起訴訟。另外，如果法院在仲裁管轄權(quán)異議時(shí)認(rèn)定仲裁庭有管轄權(quán)，但后來(lái)在仲裁進(jìn)行階段因仲裁員或案件自身的原因被法院撤銷(xiāo)從而使仲裁程序終止，也會(huì)產(chǎn)生這兩種程序的消極競(jìng)合。

在這兩種程序消極競(jìng)合的情形下，如果在仲裁管轄權(quán)異議時(shí)，法院以“擱置”的形式使訴訟程序處于中止?fàn)顟B(tài)，則一旦仲裁程序被終止，訴訟程序即自動(dòng)恢復(fù)，無(wú)需當(dāng)事人重新起訴，顯然有利于爭(zhēng)議解決效率的提高，以及避免訴訟程序與仲裁程序的消極競(jìng)合。

反對(duì)這一做法的意見(jiàn)認(rèn)為，解決商事糾紛的方法，除了訴訟、仲裁外，還有其他許多解決方法，如和解、協(xié)調(diào)等，如果法院自動(dòng)恢復(fù)訴訟程序，顯然剝奪了當(dāng)事人選擇其他解決方法的自由。仲裁協(xié)議排斥訴權(quán)之效力來(lái)源于法律對(duì)當(dāng)事人放棄訴權(quán)的確認(rèn)，因此，當(dāng)事人既然有訂立仲裁協(xié)議的自由，當(dāng)然也有通過(guò)明示或者默示的方式放棄仲裁的自由。一方當(dāng)事人以起訴行為明示放棄仲裁，另一方當(dāng)事人只要沒(méi)有向法院提出異議，均可視為對(duì)仲裁協(xié)議的默示放棄，而他是否參加訴訟或申請(qǐng)仲裁則在所不問(wèn)，因?yàn)榱硪环疆?dāng)事人是否已申請(qǐng)仲裁，對(duì)法院來(lái)說(shuō)不可能也無(wú)需知情。既然雙方當(dāng)事人都明示或默示放棄仲裁，仲裁管轄權(quán)自然歸于消滅。而且，法院的管轄權(quán)是強(qiáng)制性的，一旦當(dāng)事人再次提起訴訟，對(duì)方當(dāng)事人除了應(yīng)訴抗辯或棄權(quán)外別無(wú)選擇，因此若將一方當(dāng)事人在仲裁開(kāi)始前起訴的行為視為尋求訴訟解決的意思表示，那么，以“擱置”的形式自動(dòng)恢復(fù)訴訟程序并沒(méi)有剝奪當(dāng)事人的自由，卻能有效地避免這兩種程序的消極競(jìng)合。

(三)自裁管轄程序和仲裁管轄權(quán)司法監(jiān)督程序的積極競(jìng)合

二十世紀(jì)中葉以來(lái)，雖然在某些具體問(wèn)題的處理上，如仲裁協(xié)議能否排除法院的專(zhuān)屬管轄權(quán)等，各國(guó)的做法并不一致，但隨著仲裁制度的逐步完善，仲裁程序和訴訟程序的積極競(jìng)合現(xiàn)象，在總體上已得到協(xié)調(diào)。[16]但并非完美無(wú)缺。

在有效仲裁協(xié)議的前提下，一方當(dāng)事人向仲裁庭申請(qǐng)仲裁啟動(dòng)仲裁程序，而對(duì)方當(dāng)事人始終不參與仲裁程序，也不向仲裁庭提出仲裁管轄權(quán)抗辯，卻直接向法院起訴啟動(dòng)訴訟程序。如果仲裁申請(qǐng)人也始終不參加訴訟程序，也不向法院提出管轄權(quán)異議，那么就會(huì)產(chǎn)生仲裁程序和訴訟程序并行的情形，即自裁管轄程序和仲裁管轄權(quán)司法監(jiān)督程序的積極競(jìng)合。

大多數(shù)國(guó)家立法規(guī)定，法院對(duì)仲裁管轄權(quán)的司法監(jiān)督以當(dāng)事人的妨訴抗辯為前提，法院不能自動(dòng)依職權(quán)中止訴訟程序，也不允許法院強(qiáng)制當(dāng)事人提交仲裁。[17]一方面，一方當(dāng)事人不顧仲裁協(xié)議的存在向法院起訴，如果對(duì)方當(dāng)事人沒(méi)有向法院主張仲裁管轄權(quán)異議的抗辯，法院不能自動(dòng)依職權(quán)中止訴訟程序，而應(yīng)作出缺席判決;另一方面，如果仲裁庭根據(jù)自裁管轄原則認(rèn)為自己有仲裁管轄權(quán)，提起訴訟的當(dāng)事人不參加仲裁程序并不影響仲裁庭的仲裁管轄權(quán)，也不影響仲裁程序的進(jìn)行和仲裁庭作出裁決的效力。從而最終導(dǎo)致同一個(gè)爭(zhēng)議出現(xiàn)既有有效判決又有有效裁決的矛盾，顯然是制度設(shè)計(jì)中的漏洞。當(dāng)然，這種積極競(jìng)合的情形在理論上是成立的，但在實(shí)踐中卻是較為罕見(jiàn)的。