一、問題的提出某建筑公司因建設工程承包合同糾紛訴至本市某區(qū)縣法院，要求判令某電腦城支付工程余款計人民幣40萬元。庭審期間，被告原法定代表人、工程主管以及參與合同談判的工作人員均承認：雙方確就涉案工程施工達成口頭協(xié)議，明確約定了工程范圍和取費標準（按市建委96定額全額取費）；原告據(jù)此擬定了書面合同，并在加蓋公章后交被告，被告因主管公章使用的領(lǐng)導出差，沒有在合同上加蓋公章；原告依約完成了工程施工，被告驗收并支付了10萬元工程款。但因內(nèi)部分歧，被告拒絕按約定標準繼續(xù)給付工程款余額而要求按包清工的形式，按市場工時標準給付。原告認為：既然法院已經(jīng)查明原被告確曾達成口頭協(xié)議，雙方對協(xié)議內(nèi)容的真實性并無異議，原告已履行協(xié)議約定的義務，被告對原告的履約行為也已接受并給付部分貨款，就應當根據(jù)《合同法》第三十六條、第三十七條的規(guī)定，認定口頭協(xié)議有效，支持原告訴訟請求。被告辯稱：《合同法》第二百七十條規(guī)定，建設工程合同應當采用書面形式”，因此書面形式應視為建設工程承包合同的生效要件。雖然原被告曾達成明確的口頭協(xié)議，原告也已事實上履行該協(xié)議，但訴爭中被告對合同的主要條款即取費標準持有異議，不認可原告口頭約定的效力，應當認定該口頭協(xié)議無效。原告根據(jù)口頭協(xié)議擬定的書面合同也因被告沒有加蓋公章而尚未成立。根據(jù)《合同法》第六十二條的規(guī)定，可按包清工的形式、判令被告按市場工時標準給付工程余額。一審支持了被告的觀點，駁回了原告的訴訟請求。二審改判，支持了原告的訴訟請求。本案中當事人之間就事實問題沒有爭議，焦點在于一、二審法院在合同形式上對法律的理解的差異。合同的本質(zhì)在于當事人的合意，而任何當事人之間的合意都要透過一定的方式加以表達，給以確定，由此便產(chǎn)生了合同形式的問題?！逗贤ā返?0條規(guī)定當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式”?！逗贤ā方o了當事人在合同形式問題上更多的自由空間，弱化了合同必須采用書面形式的強制性要求。但新的問題又出現(xiàn)了，圍繞如何理解《合同法》第36條展開的合同違反法定形式的法律效果是什么”的問題成為爭論的焦點，特別在審判實踐中各地法院理解不一，造成法律適用的差異，嚴重影響司法公正。二、我國現(xiàn)行的法律規(guī)定及分析（一）現(xiàn)代合同立法對于合同的形式，多采自由原則，或者在總則部分有關(guān)于合同形式的原則性規(guī)定，或者根本不規(guī)定，默許形式自由；而對合同形式的特殊規(guī)定，則散見于關(guān)于各有名合同的規(guī)定中。如我國《合同法》第10條概括規(guī)定：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式?！钡?6條規(guī)定法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立”。其后又在第312條規(guī)定技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應當采用書面形式”。第197條借款合同采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外”，第215條租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃”，第238條融資租賃合同應當采用書面形式”，第270條建設工程合同應當采用書面形式”。由此可見，我國法律雖然也是從原則和具體兩個層面對合同的形式加以規(guī)定，但并沒有明確規(guī)定合同形式的法律效力?！逗贤ā返?0條只規(guī)定了行為模式，沒有規(guī)定法律后果，這存在著法律漏洞，法官、學者們解釋的角度不同，結(jié)論也就有所差異，以至司法實踐、法學理論上爭論不休。