承包合同訂立的注意事項

一、仔細閱讀使用的合同文本，掌握有關建設工程施工合同的法律、法規(guī)規(guī)定。

目前簽訂建設工程施工合同，普遍采用建設部與國家工商總局共同制定的gf—1999—0201《建設工程施工合同》示范文本。該文本由協議書、通用條款、專用條款及合同附件四個部分組成。簽訂合同前仔細閱讀和準確理解“通用條款”十分重要。因為這一部分內容不僅注明合同用語的確切含義，引導合同雙方如何簽訂“專用條款”，更重要的是當“專用條款”中某一條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。

有關建設工程施工合同的法律、法規(guī)主要有：《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《建筑工程質量管理條例》、《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》、《建筑業(yè)企業(yè)資質等級標準》(試行)、《建筑安裝工程總分包實施辦法》、《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》、《工程建設項目實施階段程序管理暫行規(guī)定》等。簽約前首先應注意要簽約的合同是否存在可能被認定為無效的情形。

依據相關法律和司法解釋的規(guī)定，合同無效的情形包括以下情況，而存在違反上述規(guī)定的施工合同將導致無效或者部分無效：

1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的;

2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的;

3、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的;

4、承包人非法轉包建設工程的。

二、嚴格審查發(fā)包人簽約主體資格、資質等級及履約信用。

首先，需認真審查建設單位是否依法領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得相應的經營資質和等級證書，審查建設單位簽約代表人的資格，對于代訂合同的經辦人，應要求其出具委托人的授權委托書，并核查其是否處于委托書的委托權限和期限內。

其次，審查工程項目的合法性，如果未取得相關規(guī)劃、報建手續(xù)，施工過程中被勒令停工或拆除，則施工企業(yè)可能面臨發(fā)包方不能如期支付工程款的風險。

再次，對于聯合體投標的項目，國家有關規(guī)定或者招標文件對投標人的資格條件具有相關的規(guī)定，聯合體各方均應具備規(guī)定的相應資格條件，由同一專業(yè)的單位組成的聯合體應按照資質等級較低的單位確定聯合同的資質等級，并應則聯合體各方共同確定聯合體投標單位的牽頭人。

最后，還應對發(fā)包方的履約信用進行審查。

三、使用準確術語來表述工期、質量、造價等施工合同重要條款的約定

“工期、質量、造價”是建設工程施工永恒的主體，有關這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內容，合同用詞應表述準確，同樣用詞的含義應相互一致，不能存在互相矛盾、含糊不清、易產生誤解或歧義的表述。

1、實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產生。開工日期有“破土之日”、“驗線之日”、“進場之日”、之說，竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用何種說法，均應在合同中予以明確，并約定開工、竣工應辦理哪些手續(xù)、簽署何種文件。對中間交工的工程也應按上述方法作出約定。

2、根據國務院《建設工程質量管理條例》的規(guī)定，工程質量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗收和工程質量評定的主體，竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監(jiān)理單位進行。因此，合同中應明確約定參加驗收的單位、人員、采用的質量標準，驗收程序，須簽署的文件及產生質量爭議的處理辦法等。

3、建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免設計變更、現場簽證和材料差價的發(fā)生，所以均難以“一次性包死，不作調整”。合同中必須對價款調整的范圍、程序計算依據和設計變更、現場簽訂、材料價格的簽發(fā)、確認作出明確規(guī)定。

四、對工程進度撥款和竣工結算程序做出詳細規(guī)定，避免使用含糊不清易產生誤解或歧義的表述。

在工程款支付程序上，合同一般寫明“工程進度款按月付款或按工程進度撥付”，但如何申請撥款，需報何種文件，如果審核確認撥款數額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同規(guī)定，引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應特別注重撥款和結算的程度約定。

在工程款支付條款的表述上，應明確驗收合格后付款是指“單項工程驗收合格”還是“工程整體竣工驗收合格”?質量條款上應明確質量標準是達到何種標準?工程尾款支付是在“兩年保修期滿后付款”和“保修期滿兩年后付款”?上述表述在法律效果上存在著截然不同。

五、合理限制三方協議、債權轉讓協議在分包合同中的應用

建設工程的合同安排中常常存在由發(fā)包人選定指定分包人、由總承包人與指定分包人簽訂相關分包合同、并由發(fā)包人直接支付分包工程款給指定分包人的情況。在此情況下，雖然通過合同約定甚至通過簽訂相關的三方協議而免除了總承包人履行分包工程付款的義務，但是合同條款內沒有對總承包人自行分包的分包人與指定分包人的有關合同權責做出進一步的規(guī)定。

例如，總承包人自行分包的分包人成的工期延誤屬于總承包人自行造成的延誤、發(fā)包人不負責補償給總承包人造成的損失，但指定分包人造成的工期延誤屬于發(fā)包人及總承包人均不承擔責任的延誤、但發(fā)包人須負責補償給總承包人造成的損失等。由于沒有此類條款的約定，合同履行中極易引致合同雙方的爭議，從而影響到合同的正常履行。故須注意予以補全，將各方責任和關系具體化，便于操作，避免糾紛。

六、明確規(guī)定監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責和權限

《民法通則》明確規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人及其它工作人員的經營行為承擔民事責任。建設工程施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產管理的工程技術人員和管理人員較多，但往往職責和權限不明確或不為對方所知，由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同中應明確列出各方派出的管理人員名單，明確其各自的職責和權限，特別應將具有變更、簽證、價格確認等簽認權的人員、簽認范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，防止其他人員隨意簽字，給各方造成損失。

七、盡量將不可抗力條款進行量化

施工合同《通用條款》對不可抗力發(fā)生后當事人責任、義務、費用等如何劃分均作了詳細規(guī)定，發(fā)包人和承包人都認為不可抗力的內容就是這些了。于是，在《專用條款》上打對號或填上無約定之類的比比皆是。

國內工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭、動亂等現象的可能性很少，較常見的是自然災害。那么，達到什么樣程度的自然災害才能被認定為不可抗力，《通用條款》未明確，實踐中雙方難以形成共識，雙方當事人在合同中對可能發(fā)生的風、雨、雪、地震等自然災害的程序應予以量化。如幾級以上大風、幾級以上地震、持續(xù)多少天以上多少毫米的降水等，才可認定為不可抗力，以免引起不必要的糾紛。

八、運用擔保條件，降低風險系數

在簽訂《建設工程施工合同》時，可以運用擔保，來防范或減少合同條款所帶來的風險。如施工企業(yè)向業(yè)主提供履約擔保的同時，業(yè)主也應該向施工企業(yè)提供工程款支付擔保。

九、積極敦促發(fā)包人辦理施工合同變更備案手續(xù)

黑白兩套合同情況下，當合同的實質性條款發(fā)生變更，施工企業(yè)應積極敦促發(fā)包人辦理合同變更備案手續(xù)。

“白合同”即在當地政府主管部門備案的合同。一些建設項目的發(fā)包人可能要求與承包人在備案合同基礎上另行簽訂相關的補充協議，并在其中應價款、工期、質量、讓利、取費等對承包人提出相對“白合同”而言更為苛刻的合同條件，以作為執(zhí)行合同使用，從而構成“黑合同”。

根據最高人民法院司法解釋的規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。簡言之，白合同的效力高于黑合同，該司法解釋為平衡建筑市場發(fā)承包雙方利益、維護承包人權利提供了相關的法律依據。

施工企業(yè)在目前無力改變兩套合同的現狀下，應以超過發(fā)包人的熱情而追求白合同的簽訂，而不能簡單認為白合同僅用于合同備案及無所謂。當合同的實質性條款發(fā)生變更后，施工企業(yè)應積極的敦促發(fā)包人適時辦理相關的合同變更備案手續(xù)。

值得說明的是，上述司法解釋條款的出臺已日益獲得發(fā)包人的重視;發(fā)包人以節(jié)省備案費用為理由而壓低備案合同價款或者在黑白合同內采用不同的計價方式等，都會給合同雙方的實際履行帶來很大問題。遇到此種情況，施工企業(yè)應在合同履行中時刻注意兩個合同的差異，并適時做好相關的準備。

除上述九個方面外，簽訂合同時對材料設備采購、檢驗，施工現場安全管理，違約責任等條款也應充分重視，作出具體明確的約定。任何一份施工合同都難以做到十分詳盡、完美，合同履行中還應根據實際情況需要及時簽訂補充協議、變更協議，調整各方的權利義務關系。

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