一、 犯罪形態之辯

　　通過開庭審理、控方的舉證和辯方的質證以及辯護人在法庭的辯護觀點，尤其是控方沒有拿出任何可以證明被告人參與制造的證據，被告人只實施了為了銷售而“買入”的行為。至此，辯護人認為，被告人涉嫌的罪名應該是“銷售非法制造的注冊商標標識罪”而非“非法制造注冊商標標識罪”這一觀點應該可以得到控辯審三方的一致認可。在確定這一點后，我們就有必要分析被告人犯罪的形態問題：

　　由于被告人“買入”的他人非法制造注冊商標標識尚未銷售即被查獲，本罪的實質行為即“銷售”行為尚未完成，也沒有完成刑法分則所規定的該罪的全部構成要件。銷售行為未完成是因為被執法人員及時查獲，屬于行為人意志以外的原因，因此非法制造的注冊商標標識未銷售的犯罪停止形態，應當認定為未遂。另外從社會危害性的角度分析，非法制造的注冊商標標識未銷售出去，其危害結果必然小于已經銷售出去流入社會的情形。不論是對商標權利人的侵害，還是對市場秩序的侵犯，都會因為產品未售出而減少，認定該犯罪行為為犯罪未遂更符合罪刑相適應的原則。本罪的主要客觀行為是“銷售”而非刑法分則中其他罪名規定的“販賣”或者“買賣”，所以不能把為了“賣出”而“買入”的行為作為其客觀方面的實質性為，不能以“買入”行為作為判斷構成要件是否齊備的臨界點。2011年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條對這類犯罪行為明確了以未遂形態處理的司法原則。具體規定為“銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識，具有下列情形之一的，依據刑法二百一十五條的規定以銷售非法制造的注冊商標標識罪(未遂)定罪處罰：(一)尚未銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識數量在六萬件以上的。”

　　二、 非法經營數額再辯

　　在以假賣假的案件中，非法制造的注冊商標標識尚未銷售的，非法經營數額應根據非法制造的注冊商標標識本身的價值作為計算依據。因為，本案屬于典型的以假賣假。在現實中，正品的“金徽”注冊商標標識買賣只存在于金徽酒廠和其授權的印刷商之間，而被告人銷售場所和銷售方式等因素決定了從其處購買的人必然知道其出售的“金徽”注冊商標標識是非法制造的，屬于知假買假，不會按正品的的價格支付。銷售的價格與正品的價格會有很大的差距，只有按照非法制造商標標識本身的價格計算，才符合實際情況。如果按隴南市價格認定中心鑒定的市場價格計算，則嚴重背離了客觀實際。

　　因為隴南市價格認定中心的鑒定結論書中的“價格定義”為：鑒定標的在鑒定基準日，采用公開市場價格標準確定的客觀合理價格。“價格鑒定方法”為市場法。“價格鑒定過程”為：通過實物勘察和市場調查，確定采用市場上法對標的進行價格鑒定。很顯然，所謂的市場法和公開市場價格完全是正品的價格，甚至高于正品價格。因為侵權產品都是私下交易的，價格不會是公開的，也是價格鑒定中心工作人員無法進行市場調查的，所以該鑒定結論嚴重背離了客觀實際。

　　其次，金徽酒業不僅是金徽縣的支柱產業，更是隴南市的支柱產業和納稅大戶，而隴南市價格認證中心作為隴南市物價局的下屬單位，其鑒定人又是隴南市物價局的工作人員。所以，被告人及辯方有足夠的理由懷疑其鑒定結論有利于受害人而不利于被告人。

　　再次，該鑒定結論沒有向被告人送達，偵查機關和公訴機關也未聽取被告人及其辯護人的意見，違反了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條第三款的規定。而且隴南市價格認證中心不屬于最高人民法院和甘肅省司法行政部門公告的鑒定人名冊之內的鑒定機構，違反了《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》的相關規定，無法保障鑒定的質量和鑒定結論的證據效力。

　　綜上所述，申請人民法院委托隴南市以外有鑒定資質中介鑒定機構重新鑒定侵權產品本身的價值，以正確合理的確定“非法經營數額”，從而給被告人一個公正的判決。

　　以上辯護觀點摘自中華人民共和國最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭主辦的刑事審判參考2011年第一集總第78集知識產權專欄指導案例，楊昌君銷售假冒注冊商標的商品案【677號】的指導觀點，最高人民法院的指導案例應當對全國法院具有普遍的指導意義。

　　三、 對公訴機關指控的第一筆犯罪的補充辯護意見

　　中華人民共和國最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭主辦的刑事審判參考總第77集指導案例，陳亞軍故意傷害案【656號】指導意見：直接言辭證據為孤證，其他簡介證據不能形成完整證據鎖鏈的，應依法做出無罪判決。這一原則，也早已為我國刑訴法所確定。本案中，能證明吳濤是15101305977機主的只有張茂林的直接言辭證據，而朱紅麗的證言、通話記錄、司機的證言及短信內容不能形成完整證據鎖鏈，不能得出唯一的結論，不能排除朱紅麗或者張茂林本人或者其他河南籍男性為貨主的合理懷疑，所以，依法不能認定該筆犯罪為被告所為。

　　另外，本案中不僅張茂林證人資格和證言的真實性及證言的取得地點存在嚴重的問題，還缺乏對張茂林所謂的通話的聲音鑒定。

　　四、 量刑再辯

　　如果以下量刑因素都得以認定：

　　1、 罪名為“銷售非法制造的注冊商標標識罪”

　　2、 犯罪的形態為未遂

　　3、 第一筆犯罪不成立

　　4、 “九糧春”標識沒有管轄權，所有含有“世紀金徽”商標都與注冊的商標標識不一致(沒有四角的五星)，確定涉案的只有一種商標

　　5、 第二筆商標數量為64067件

　　那么，在非法經營數額難以確定的情況下，應當應當以商標數量作為定罪依據。

　　1、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條規定，60000件才是入罪標準(即達到60000件才構成犯罪刑事審判參考2011年第一集總第78集知識產權專欄第159頁，未遂的入罪標準是犯罪既遂的3倍)。

　　2、甘肅省高級人民法院《人民法院量刑指導意見》實施細則8、實施終了的未遂，未造成損害后果的，可以比照既遂犯減少基準刑的40%以下。

　　3、自愿認罪

　　綜合以上三點，完全可以認為犯罪情節顯著輕微，不按犯罪論處。

　　如果法庭認定第一筆犯罪也成立(當然，如果出現這種情況被告人將堅決上訴并申訴到底)，只是商標數量會增加63109件，總涉案商標標識量為127185件。比照60000的入罪標準，三年以上有期徒刑的件數應當為30萬件，那么，127185件也應當在一年有期徒刑左右量刑或者判處緩刑。

　　辯護人：常瑞年

　　二0一一年十二月二十二日