一、 犯罪形態(tài)之辯

　　通過開庭審理、控方的舉證和辯方的質(zhì)證以及辯護(hù)人在法庭的辯護(hù)觀點(diǎn)，尤其是控方?jīng)]有拿出任何可以證明被告人參與制造的證據(jù)，被告人只實(shí)施了為了銷售而“買入”的行為。至此，辯護(hù)人認(rèn)為，被告人涉嫌的罪名應(yīng)該是“銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪”而非“非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪”這一觀點(diǎn)應(yīng)該可以得到控辯審三方的一致認(rèn)可。在確定這一點(diǎn)后，我們就有必要分析被告人犯罪的形態(tài)問題：

　　由于被告人“買入”的他人非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識尚未銷售即被查獲，本罪的實(shí)質(zhì)行為即“銷售”行為尚未完成，也沒有完成刑法分則所規(guī)定的該罪的全部構(gòu)成要件。銷售行為未完成是因?yàn)楸粓?zhí)法人員及時(shí)查獲，屬于行為人意志以外的原因，因此非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識未銷售的犯罪停止形態(tài)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。另外從社會(huì)危害性的角度分析，非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識未銷售出去，其危害結(jié)果必然小于已經(jīng)銷售出去流入社會(huì)的情形。不論是對商標(biāo)權(quán)利人的侵害，還是對市場秩序的侵犯，都會(huì)因?yàn)楫a(chǎn)品未售出而減少，認(rèn)定該犯罪行為為犯罪未遂更符合罪刑相適應(yīng)的原則。本罪的主要客觀行為是“銷售”而非刑法分則中其他罪名規(guī)定的“販賣”或者“買賣”，所以不能把為了“賣出”而“買入”的行為作為其客觀方面的實(shí)質(zhì)性為，不能以“買入”行為作為判斷構(gòu)成要件是否齊備的臨界點(diǎn)。2011年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條對這類犯罪行為明確了以未遂形態(tài)處理的司法原則。具體規(guī)定為“銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，具有下列情形之一的，依據(jù)刑法二百一十五條的規(guī)定以銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪(未遂)定罪處罰：(一)尚未銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識數(shù)量在六萬件以上的。”

　　二、 非法經(jīng)營數(shù)額再辯

　　在以假賣假的案件中，非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識尚未銷售的，非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)根據(jù)非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識本身的價(jià)值作為計(jì)算依據(jù)。因?yàn)椋景笇儆诘湫偷囊约儋u假。在現(xiàn)實(shí)中，正品的“金徽”注冊商標(biāo)標(biāo)識買賣只存在于金徽酒廠和其授權(quán)的印刷商之間，而被告人銷售場所和銷售方式等因素決定了從其處購買的人必然知道其出售的“金徽”注冊商標(biāo)標(biāo)識是非法制造的，屬于知假買假，不會(huì)按正品的的價(jià)格支付。銷售的價(jià)格與正品的價(jià)格會(huì)有很大的差距，只有按照非法制造商標(biāo)標(biāo)識本身的價(jià)格計(jì)算，才符合實(shí)際情況。如果按隴南市價(jià)格認(rèn)定中心鑒定的市場價(jià)格計(jì)算，則嚴(yán)重背離了客觀實(shí)際。

　　因?yàn)殡]南市價(jià)格認(rèn)定中心的鑒定結(jié)論書中的“價(jià)格定義”為：鑒定標(biāo)的在鑒定基準(zhǔn)日，采用公開市場價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)確定的客觀合理價(jià)格。“價(jià)格鑒定方法”為市場法。“價(jià)格鑒定過程”為：通過實(shí)物勘察和市場調(diào)查，確定采用市場上法對標(biāo)的進(jìn)行價(jià)格鑒定。很顯然，所謂的市場法和公開市場價(jià)格完全是正品的價(jià)格，甚至高于正品價(jià)格。因?yàn)榍謾?quán)產(chǎn)品都是私下交易的，價(jià)格不會(huì)是公開的，也是價(jià)格鑒定中心工作人員無法進(jìn)行市場調(diào)查的，所以該鑒定結(jié)論嚴(yán)重背離了客觀實(shí)際。

　　其次，金徽酒業(yè)不僅是金徽縣的支柱產(chǎn)業(yè)，更是隴南市的支柱產(chǎn)業(yè)和納稅大戶，而隴南市價(jià)格認(rèn)證中心作為隴南市物價(jià)局的下屬單位，其鑒定人又是隴南市物價(jià)局的工作人員。所以，被告人及辯方有足夠的理由懷疑其鑒定結(jié)論有利于受害人而不利于被告人。

　　再次，該鑒定結(jié)論沒有向被告人送達(dá)，偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)也未聽取被告人及其辯護(hù)人的意見，違反了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條第三款的規(guī)定。而且隴南市價(jià)格認(rèn)證中心不屬于最高人民法院和甘肅省司法行政部門公告的鑒定人名冊之內(nèi)的鑒定機(jī)構(gòu)，違反了《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》的相關(guān)規(guī)定，無法保障鑒定的質(zhì)量和鑒定結(jié)論的證據(jù)效力。

　　綜上所述，申請人民法院委托隴南市以外有鑒定資質(zhì)中介鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定侵權(quán)產(chǎn)品本身的價(jià)值，以正確合理的確定“非法經(jīng)營數(shù)額”，從而給被告人一個(gè)公正的判決。

　　以上辯護(hù)觀點(diǎn)摘自中華人民共和國最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭主辦的刑事審判參考2011年第一集總第78集知識產(chǎn)權(quán)專欄指導(dǎo)案例，楊昌君銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案【677號】的指導(dǎo)觀點(diǎn)，最高人民法院的指導(dǎo)案例應(yīng)當(dāng)對全國法院具有普遍的指導(dǎo)意義。

　　三、 對公訴機(jī)關(guān)指控的第一筆犯罪的補(bǔ)充辯護(hù)意見

　　中華人民共和國最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭主辦的刑事審判參考總第77集指導(dǎo)案例，陳亞軍故意傷害案【656號】指導(dǎo)意見：直接言辭證據(jù)為孤證，其他簡介證據(jù)不能形成完整證據(jù)鎖鏈的，應(yīng)依法做出無罪判決。這一原則，也早已為我國刑訴法所確定。本案中，能證明吳濤是15101305977機(jī)主的只有張茂林的直接言辭證據(jù)，而朱紅麗的證言、通話記錄、司機(jī)的證言及短信內(nèi)容不能形成完整證據(jù)鎖鏈，不能得出唯一的結(jié)論，不能排除朱紅麗或者張茂林本人或者其他河南籍男性為貨主的合理懷疑，所以，依法不能認(rèn)定該筆犯罪為被告所為。

　　另外，本案中不僅張茂林證人資格和證言的真實(shí)性及證言的取得地點(diǎn)存在嚴(yán)重的問題，還缺乏對張茂林所謂的通話的聲音鑒定。

　　四、 量刑再辯

　　如果以下量刑因素都得以認(rèn)定：

　　1、 罪名為“銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪”

　　2、 犯罪的形態(tài)為未遂

　　3、 第一筆犯罪不成立

　　4、 “九糧春”標(biāo)識沒有管轄權(quán)，所有含有“世紀(jì)金徽”商標(biāo)都與注冊的商標(biāo)標(biāo)識不一致(沒有四角的五星)，確定涉案的只有一種商標(biāo)

　　5、 第二筆商標(biāo)數(shù)量為64067件

　　那么，在非法經(jīng)營數(shù)額難以確定的情況下，應(yīng)當(dāng)應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)數(shù)量作為定罪依據(jù)。

　　1、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條規(guī)定，60000件才是入罪標(biāo)準(zhǔn)(即達(dá)到60000件才構(gòu)成犯罪刑事審判參考2011年第一集總第78集知識產(chǎn)權(quán)專欄第159頁，未遂的入罪標(biāo)準(zhǔn)是犯罪既遂的3倍)。

　　2、甘肅省高級人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見》實(shí)施細(xì)則8、實(shí)施終了的未遂，未造成損害后果的，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的40%以下。

　　3、自愿認(rèn)罪

　　綜合以上三點(diǎn)，完全可以認(rèn)為犯罪情節(jié)顯著輕微，不按犯罪論處。

　　如果法庭認(rèn)定第一筆犯罪也成立(當(dāng)然，如果出現(xiàn)這種情況被告人將堅(jiān)決上訴并申訴到底)，只是商標(biāo)數(shù)量會(huì)增加63109件，總涉案商標(biāo)標(biāo)識量為127185件。比照60000的入罪標(biāo)準(zhǔn)，三年以上有期徒刑的件數(shù)應(yīng)當(dāng)為30萬件，那么，127185件也應(yīng)當(dāng)在一年有期徒刑左右量刑或者判處緩刑。

　　辯護(hù)人：常瑞年

　　二0一一年十二月二十二日