一、關于產品的概念

產品責任法意義上的“產品”概念，既不同于物理學意義上的“物”，也不同于經濟學意義上的“商品”，具有特定意義。“產品作為構成產品責任法體系和確立產品責任實際承擔的基礎，有理由得到法學界的青睞和立法者的注意。”[1]確定產品責任，首先必須明確法律意義上“產品”的概念和范圍，因為這是受害者能否以產品責任為由提起訴訟的前提條件。

我國《產法》第2條對產品的定義如此規(guī)定：“本法所稱產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品”，“建設工程不適用本法規(guī)定”。梁建議稿第75條規(guī)定“產品是指經過加工、制作，用于銷售的動產。導線傳輸中的電，視為產品?！薄敖ㄔO工程不適用本節(jié)規(guī)定;但建設工程使用的建筑材料、建筑構配件和設備，屬于前款規(guī)定的產品范圍的，適用本節(jié)規(guī)定?！蓖踅ㄗh稿第91條規(guī)定：“本法所稱產品，是指經過加工、制作，用于銷售的動產。”“下列用于銷售的物，視為本法所稱的產品：(一)導線輸送的電能，以及利用管道輸送的油品、燃氣、熱能、水;(二)計算機軟件和類似的電子產品;(三)用于銷售的微生物制品、動植物制品、基因工程制品、人類血液制品?！薄跋铝杏糜阡N售的物，不屬于本法所稱的產品：(一)建筑物和其他不動產，但是建設工程中使用的建筑材料、構件和設備除外;(二)僅經過初加工的農(林、水)產品。”筆者認為，兩建議稿對產品的定義較《產法》更為科學、更利于保護消費者的利益。這具體表現(xiàn)在以下兩個方面：

1、兩建議稿均規(guī)定產品是指經過加工、制作，用于銷售的動產，這改變了《產法》關于產品的循環(huán)定義之嫌?！懂a法》第2條規(guī)定：“產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品?！睆亩x的科學性而言，該定義顯有循環(huán)定義之嫌，因為同一法條中同時出現(xiàn)兩個“產品”，含義竟不一致，立法技術足顯疏漏。

2、兩建議稿采用概括式和列舉式并存的定義模式，將產品的范圍從有形物擴展到了無形物和智力產品，擴大了產品的外延，也擴展了對消費者利益的保護范圍?！懂a法》僅僅對產品做了一個抽象的概念，未明確指出哪些物品為產品，哪些不是，這種單純的概括式的定義模式一方面不利于操作，另一方面對消費者保護的力度也比較小。對此，兩建議稿卻采取了更為靈活的定義方式，在對產品的概念做出概括定義的同時，還運用列舉的方式列明哪些是產品，哪些不是。如兩建議稿均規(guī)定導線傳輸中的電為產品，均規(guī)定人類血液制品為產品(梁建議稿在醫(yī)療責任一章中規(guī)定：因血液制品、藥品、醫(yī)療器械等有缺陷致患者遭受損害的，適用產品責任的規(guī)定。)。然而，兩建議稿比較起來，王建議稿中產品的范圍更寬泛、更具體，除了將電、人類血液制品列為產品外，還將利用管道輸送的油品、燃氣、熱能、水，計算機軟件和類似的電子產品，以及用于銷售的微生物制品、動植物制品、基因工程制品等也納入了產品的范圍。產品責任法中的產品是一個開放的概念，它必然會隨著經濟的發(fā)展、社會的進步及立法水平的不斷提高而逐步走向科學、走向完善。兩建議稿的出臺恰恰說明了這一點。

同時，筆者認為，兩建議稿關于產品概念所做的定義也有不足之處：其一，關于產品的定義，兩建議稿仍然沿襲了《產法》的“建設工程”一詞，這欠科學。因為“建設工程”一詞并非嚴格的法律用語，若改為“不動產”，不僅含義明確，適用方便，且更易與國際接軌，保持法律用語的國際協(xié)調。希望在日后的產品責任立法中能將其更改為“不動產”。其二，兩建議稿仍將產品定義為用于銷售的動產，這無形中縮小了產品的外延。因為經營者為商業(yè)目的將產品投放市場并最終進入消費領域的方式并不限于銷售，還可以通過出租、(作為投資方的)實物出資，(作為營銷方式的)附條件贈與(如買一贈一)等方式，它們都是以營利為目的的經營活動。如果在社會生活中僅因其未“用于銷售”而免除生產者和經營者本應承擔的產品責任，這對受害者明顯不公平。因此，筆者認為，應在以后的立法中用“流通”代替“銷售”，以達法律科學、公正之宗旨。

總之，兩建議稿在對產品范圍的界定上，雖然比《產法》要科學的多，但也并非無可挑剔。筆者認為，在判定某一物品是否為產品時，應借鑒美國的做法[2]，在司法實踐中確定一個劃分某一物品是否屬于產品的彈性標準，即如果某一物品主要是以正常的商業(yè)方式進入流通，生產商在防止損害發(fā)生和分散損害風險方面處于較使用者更有利的地位，就應當認定為“產品”并承擔產品責任。只有這樣，才能隨著社會經濟的不斷發(fā)展，將越來越多的物品如智力產品中的書籍和地圖等納入到產品的行列，使我國的產品責任法律制度更加成熟和完善，達到在保護消費者利益和保障社會生產的順利發(fā)展之間尋求到一種最大程度上的動態(tài)平衡。

二、關于缺陷的定義

在現(xiàn)代產品責任普遍適用嚴格責任的條件下，產品責任法已經發(fā)展到有缺陷即有責任，無缺陷即無責任的階段。產品缺陷是承擔產品責任的基礎，更是產品責任法的核心。“產品責任制度的核心在于對缺陷一詞的解釋和定義，因為缺陷是任何權利要求的基礎。鑒于這一至關重要性，法學家們對解釋缺陷的問題較之對產品責任法上的任何其他問題都更費心機、絞盡腦汁?！盵3]因為，產品“缺陷”的概念，它一方面關系著受害者能否獲得賠償;另一方面，在嚴格責任原則下，認定產品是否存在缺陷也是實行責任控制、防止過度歸責的一道“安全閘”。

我國《產法》第34條規(guī)定“缺陷是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理危險;產品有保障人體健康，人身、財產安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準。”該條規(guī)定采用了兩個標準，即不合理危險標準和強制性標準。筆者認為，該條中的不合理危險標準是先進的、科學的，它保持了同世界各國的一致性;而強制性標準則更易于操作，能增加判斷產品是否具有缺陷的客觀性，但嚴格來說，采用這一標準判斷產品是否存在缺陷是不科學的。該規(guī)定在司法實踐中往往會給人產生如此理解，即強制性標準優(yōu)先于不合理危險標準適用，而實際上，某一強制性標準是國家在一定科技水平下制定的，不可能包含產品的全部安全性能指標，尤其對新產品更是如此。符合強制性標準的產品，并不一定符合“不合理危險標準”，因為在強制性標準確定的范圍以外，產品仍有可能具有不合理危險。如果對于一個具有不合理危險的產品僅因其符合國家或行業(yè)標準而不追究其導致的損害責任，這對受害者是極為不利的。且隨著市場上新產品的不斷出現(xiàn)，國家也不可能在所有新產品投入流通之前，均制定相應的標準，尤其是涉及高新技術的產品。于是，不同類型的生產者將會受到不公平的待遇，因為一般產品只要符合強制性標準就行，而新產品則必須符合一般的“不合理危險”標準。

對此，筆者認為應從兩方面加以完善，這便是兩建議稿為我們提供的構想。一方面，根據王建議稿第92條的規(guī)定，“本法所稱產品缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險。產品有保障人體健康，人身、財產安全的國家標準、行業(yè)標準的，不符合該標準視為存在缺陷，但是能夠證明該標準不能保證產品不存在缺陷的除外。”與國外先進立法保持一致，堅持將“不合理危險”作為認定產品缺陷的基本的絕對的標準，而國家標準、行業(yè)標準等強制性標準只能作為法官審理案件或方便消費者索賠的一個輔助性的相對標準，其絕不能凌駕于基本標準之上。而消費者則有權從自身利益出發(fā)選擇最有利于自己的一種標準，從而最大限度的維護自身的合法權益。另一方面，梁建議稿第80條“缺陷是指產品存在危及他人人身、財產安全的不合理危險”，為我們提供了一種更加簡潔、科學的缺陷定義方式。它對《產法》進行了完善，將該法第34條后半句的強制性標準這一畫蛇添足之筆刪除，把不合理危險標準作為判定產品缺陷的唯一標準，在產品缺陷的概念上保持了認定的科學性以及與世界各國的統(tǒng)一性。

三、關于主體的責任承擔

(一)產品責任主體的范圍問題

傳統(tǒng)的產品責任主體是指生產者和銷售者，梁建議稿在第77條第2款將產品的進口商明確地列為產品的生產者。進口商，主要是指那些為出售、轉租、轉讓等營業(yè)為目的而進口的人。