一、再保險合同之界定：以晚近以來國際再保險理論之發(fā)展為視角

自再保險誕生以來，[3]有關(guān)再保險合同的定義、性質(zhì)以及特征等基本問題，國際再保險學(xué)界雖長期歧見迭出，但晚近以降已初步形成共識。反觀我國，由于再保險業(yè)起步較晚，對再保險合同的認(rèn)識仍停留在傳統(tǒng)理論之上，諸多問題仍有爭議。因此，有進(jìn)一步厘清之必要。

(一)再保險之定義

由于對再保險的概念之界定，不僅直接關(guān)系到一個國家或者地區(qū)之保險立法體系以及再保險立法的構(gòu)造，還涉及到對再保險監(jiān)管的立法政策，所以大多數(shù)國家或地區(qū)都在其成文法或判例法中首先予以界定。

但是，從法律角度給再保險下一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亩x，是十分困難的，尤其是在界定再保險的保險標(biāo)的問題上，至今尚未給出令人滿意的判斷，加之再保險業(yè)務(wù)形態(tài)不斷翻新，也使得達(dá)成一個廣為認(rèn)可的定義更加困難。盡管如此，國際上新近再保險理論認(rèn)為，一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑俦ｋU概念，至少需要考慮以下因素：(1)再保險合同是涉及危險責(zé)任移轉(zhuǎn)的交易;(2)危險責(zé)任的移轉(zhuǎn)者(原保險人)通過支付(保險費)，將危險責(zé)任移轉(zhuǎn)給一個或者多個風(fēng)險接受者(再保險人)承擔(dān);(3)原保險人移轉(zhuǎn)的危險責(zé)任是一個或者數(shù)個保險合同項下的風(fēng)險;(4)旨在移轉(zhuǎn)風(fēng)險的再保險合同是獨立于原保險合同的;(5)再保險人可以承擔(dān)小于或等于100%的比例;(6)再保險人對于原保險人所負(fù)給付責(zé)任的性質(zhì)和范圍只能由某一特定的再保險合同條款予以認(rèn)定等。[4]不過，國外立法實踐表明，再保險之定義若將上述所有因素均涵蓋其中幾乎是不可能的，而且一旦想要做出進(jìn)一步的解釋，往往會引起另一層面上的爭議。因此，晚近以來國際范圍內(nèi)之通說認(rèn)為，再保險是“保險人將其對危險之承保責(zé)任，基于契約關(guān)系，移轉(zhuǎn)一部或者全部于其他保險人”，此定義“雖廣為接受但并不科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)”。[5]

考察我國《保險法》第28條第1款有關(guān)“保險人將其承擔(dān)的保險業(yè)務(wù)，以分保形式部分轉(zhuǎn)移給其他保險人的，為再保險”之規(guī)定，即以上述國際上之通說為藍(lán)本對再保險所為的立法界定。

(二)再保險合同之屬性

再保險合同在法律上之性質(zhì)為何，傳統(tǒng)保險法理上學(xué)說紛呈，大致可歸結(jié)為“兩大派別、三大主流觀點”：其一，“非保險說”，認(rèn)為再保險不是保險合同，而是民法上之合伙;其二，“保險說”，認(rèn)為再保險仍然為保險合同，至于究竟為何種保險，有主張“原保險說”，也有主張“責(zé)任保險說”。此外，還有所謂“保證說”、“轉(zhuǎn)讓說”以及“委任說”等。[6]晚近以降，國際保險法理認(rèn)為，再保險合同在法律上之性質(zhì)，既非合伙合同，亦非民法上其他有名合同，更非從屬于原保險合同之性質(zhì)，故以“責(zé)任保險說”為通說。誠如日本學(xué)者所言：“再保險在實際運用上，固亦有類似合伙之點，但在法學(xué)的觀察上，則非屬正當(dāng)。又原保險契約說，若就原保險及再保險之保險利益之不同觀之，亦非正當(dāng)。結(jié)果自以責(zé)任保險說為正當(dāng)。”[7]

本文以為，再保險乃責(zé)任保險之一種，但又與一般責(zé)任保險有所不同，是一種特殊的責(zé)任保險。從保險法理而言，責(zé)任保險有廣狹二義之分，廣義說以“保險利益”論之，狹義說以“保險標(biāo)的”論之。[8]我國《保險法》第65條第4款有關(guān)“責(zé)任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險”之規(guī)定，顯系采狹義說。若采狹義說，從保險標(biāo)的觀察，確實易引起“再保險是責(zé)任保險嗎”之疑問及其“否定性”的判斷。[9]但是若采廣義說之觀點，從保險利益觀察再保險之性質(zhì)，其保險利益為原保險人與承保危險之“不利”關(guān)系，與責(zé)任保險一樣屬于“消極的保險利益”，[10]故再保險不失為一種廣義之責(zé)任保險。對此，德國學(xué)者曾總結(jié)道：“晚近學(xué)者以再保險為責(zé)任保險論之，其意義以原保險人之賠償責(zé)任為再保險契約之保險利益，與原保險之保險利益截然不同，其主要論點在于將原保險與再保險之保險利益，加以嚴(yán)明區(qū)別。”[11]

進(jìn)而言之，責(zé)任保險之“責(zé)任”，依其產(chǎn)生依據(jù)，包括兩類：一是因法律之規(guī)定而對他人所負(fù)之損害賠償(侵權(quán)責(zé)任)，以及因法律上之規(guī)定賦予契約效果所生之契約責(zé)任(例如債務(wù)不履行責(zé)任、出賣人之瑕疵擔(dān)保責(zé)任)，稱之為“法定責(zé)任保險”或者“一般責(zé)任保險”;二是純粹依當(dāng)事人意思而生之契約責(zé)任，稱之為“契約責(zé)任保險”，以再保險為著例。因此，準(zhǔn)確地說，再保險之性質(zhì)為一種“契約責(zé)任保險”。[12]作為一種契約責(zé)任保險之再保險，與前述一般責(zé)任保險并非完全相同，不可不察。首先，就一般責(zé)任保險而言，其責(zé)任發(fā)生之原因，須被保險人對第三人依法應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)任，以及被保險人受賠償之請求，二者同時具備;但再保險僅以原保險人之填補責(zé)任發(fā)生為已足。也就是說，再保險人之責(zé)任，雖視原保險人有無支付賠償原被保險人之責(zé)任為依歸，但原保險人是否已履行及有否能力履行對被保險人之義務(wù)，無關(guān)緊要。其次，再保險契約之成立，以原保險契約之存在為前提，再保險之填補責(zé)任若無原保險，則無所施用，此為一般責(zé)任保險契約所無。最后，再保險之填補責(zé)任受原保險契約之內(nèi)容及條件拘束，此為再保險契約之特殊所在，故再保險可為有條件的責(zé)任保險。[13]

(三)再保險合同之特質(zhì)

與一般保險合同相比較，再保險合同在法律上的顯著特征有三：

1.再保險合同為商人保險合同

一般常見的保險契約，例如汽車保險、責(zé)任保險、人壽保險、健康保險、意外傷害保險等為消費者保險。所謂消費者保險，是指由投保人、被保險人等一方當(dāng)事人，為不具備保險特殊專業(yè)知識與磋商能力、與保險人之經(jīng)濟(jì)地位相差懸殊的消費者所訂立的保險契約;該種契約為典型的附合契約，投保人、被保險人一方較保險人弱勢，契約之訂立與履行也容易發(fā)生不公平之情事，故為追求契約之實質(zhì)公平、避免契約自由遭到濫用，故消費者保險之法律規(guī)制，隱含有保護(hù)保險消費者之理念。[14]與一般保險契約不同，再保險(Reinsurance)，為“保險人購買的保險”，[15]再保險之雙方當(dāng)事人均為保險業(yè)者。在再保險契約關(guān)系中，承受危險責(zé)任移轉(zhuǎn)的一方，稱為再保險人(Reinsurer);將危險責(zé)任移轉(zhuǎn)的一方，稱之為原保險人(originalwriter)，或稱之為直接保險人(directwriter)。易言之，再保險契約雙方均須為保險業(yè)者，個人無再保險之問題，因此又稱之為“商人保險”。進(jìn)而言之，因再保險合同雙方當(dāng)事人均為從事保險業(yè)之保險商人，均擁有豐富之保險專業(yè)知識與磋商能力，其知識與能力足以保護(hù)自身之合法權(quán)益，契約之訂立與履行較少發(fā)生不公平之情事，故應(yīng)保有較高程度的契約自由，所謂由法律強(qiáng)行介入保護(hù)消費者之理念，并不成立。[16]

2.再保險為危險責(zé)任轉(zhuǎn)移之契約

“危險責(zé)任之移轉(zhuǎn)，為再保險之核心所在。”[17]申言之，再保險乃以原保險人給付保險金之義務(wù)為保險事故，而以原保險人對原被保險人所承保的危險責(zé)任為保險標(biāo)的。原保險人危險責(zé)任之轉(zhuǎn)移，可為一部分或者全部。前者為部分再保險(Partialreinsurance)，即原保險人須將承保危險“自留(retention)”一部分之為再保險之條件;后者為全部再保險(fullreinsurance)，系原保險人將所承保的危險責(zé)任之全部付諸再保險。比較而言，部分再保險明顯優(yōu)于全部再保險。因為就部分再保險而言，由于須自留，故能促使原保險人謹(jǐn)慎從事核保等事項，形成再保險人與原保險人利害與共的關(guān)系;而就全部再保險而言，因原保險人無任何危險責(zé)任承擔(dān)，僅賺取再保險傭金或者手續(xù)費，其法律地位類似于保險經(jīng)紀(jì)人而已，所以對于危險之良莠可能漠不關(guān)心，結(jié)果可能使再保險人蒙受不利，違背利害與共、互惠互利之精神，再保險也失其意義。正是基于如上所述，各國保險業(yè)間所交易的再保險，大多為部分再保險;我國《保險法》第28條第1款亦依據(jù)上述理由，嚴(yán)格限定為“部分移轉(zhuǎn)”。

3.再保險為跨國性交易之契約

從國際再保險實務(wù)觀察，作為再保險合同之一方的再保險人，通常多為國際性之再保險公司，跨國承保原保險人承擔(dān)的危險，以便將危險分散至本國以外的區(qū)域，避免危險集中于單一地區(qū)之內(nèi);同時借由國際再保險契約的訂立，亦使保險之危險共同體擴(kuò)大至世界上其他地區(qū)，以期消彌損失于無形。對此，西方學(xué)者描述道：“再保險的主要目的是分?jǐn)偦蛘哒f分散損失風(fēng)險;如必要的話，原保險人可以在整個世界范圍內(nèi)尋找再保險人。對于一個原保險人來說，與多個不同國家的國外再保險人辦理再保險業(yè)務(wù)的情況并不鮮見。再保險人還可以通過轉(zhuǎn)分保來辦理再保險。這樣，通過再保險與轉(zhuǎn)分保(多重分保)，巨大的損失風(fēng)險就在世界范圍內(nèi)的眾多再保險人中得到分散。”[18]考諸再保險合同國際性特點之成因，不僅是保險之“危險平均化法則”所使然，亦是國際上再保險自由化之當(dāng)然要求，其間國際保險監(jiān)督官協(xié)會(IAIS)等國際或區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織扮演了相當(dāng)重要的角色。[19]

綜上所述，理論上如何對再保險合同界定，不僅涉及到對再保險在一國民商法體系中的科學(xué)定位，而且關(guān)系到對再保險合同的立法構(gòu)造與法律規(guī)范的適用，還涉及到對再保險監(jiān)管的立法政策之選擇。再保險在法律性質(zhì)上，屬于一種特殊的契約責(zé)任保險，故不能將一般責(zé)任保險的性質(zhì)完全強(qiáng)加于再保險，也不可完全適用有關(guān)責(zé)任保險的法理。再保險合同具有“商人保險”之特質(zhì)，故不可適用專門針對消費者保險所為之規(guī)范。再保險監(jiān)管立法政策之選擇，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)再保險交易國際化及自由化之要求。

二、再保險合同內(nèi)部關(guān)系之法理構(gòu)造：最大誠信原則之彰顯與“同一命運原則”之奉行

再保險合同之內(nèi)部關(guān)系，即原保險人與再保險人雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，為再保險合同立法的首要問題。再保險合同當(dāng)事人間內(nèi)部關(guān)系之實質(zhì)，為危險責(zé)任轉(zhuǎn)移所形成的利害關(guān)系，因此“再保險的本質(zhì)，一言以蔽之，為相互信賴、相互依存，因此其基本上的要求為最高的誠信。”[20]

從經(jīng)濟(jì)上的立場觀察，法律之所以強(qiáng)烈要求再保險合同當(dāng)事人之間的最大誠信，是因為當(dāng)事人雙方是以互惠互利為其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的，誠如國外學(xué)者所指出的那樣：“再保險協(xié)議往往以‘互惠’為基礎(chǔ)，保險公司之間相互分保，這種協(xié)議的作用是分散風(fēng)險，這對想要回避風(fēng)險的保險人來說有顯而易見的好處。”[21]換言之，再保險合同當(dāng)事人之間的關(guān)系，以利害與共、共同繁榮為核心內(nèi)容，以“互惠主義”為觀念基礎(chǔ)。因此，在原保險人與再保險人因危險責(zé)任的轉(zhuǎn)移所形成的再保險關(guān)系中，互惠主義為最重要的觀念，凡從事再保險交易，均不能忽視。

就再保險人的立場而言，由于事實上再保險人與保險標(biāo)的或原被保險人所在地，往往遠(yuǎn)隔千里甚至遠(yuǎn)隔重洋，故再保險人并不與原被保險人接觸、實地現(xiàn)場勘查保險標(biāo)的，因此再保險業(yè)務(wù)由原保險人全權(quán)負(fù)責(zé)處理，其范圍包括核保、承保及理賠各個環(huán)節(jié)，以及再保險實務(wù)上有關(guān)各項工作。尤其是再保險人在分人再保險業(yè)務(wù)時，評估危險、決定接受與否、如何接受以及接受條件等事宜，除全部信賴原保險人之外，別無他途，故再保險人所為之危險測定為“間接的測定”。[22]因此，誠如著名學(xué)者卡爾·H.博爾奇所言：“再保險人喜歡強(qiáng)調(diào)在交易中遵守‘最大誠信原則’，最大誠信原則的意思是再保險人一般毫無保留地相信直接保險對風(fēng)險和理賠的估計。”[23]

再就原保險人的立場而言，原保險人將自己承擔(dān)之危險委與再保險人，是出于對再保險人極度的信任，再保險人須絕對地負(fù)責(zé)以回報原保險人之信任，始謂公平。因此再保險合同中普遍明訂“同一命運條款”，其內(nèi)容通常如下：“茲特約定凡屬本合同約定之任何事宜，再保險人在其利害關(guān)系范圍內(nèi)，與原保險人同一命運。”上述約款中所謂“利害關(guān)系”，系指“保險上之命運(insurancefortunes)”，而非“商業(yè)上之命運(commercialfortunes,businessfortunes)”，即“原保險人依保險單之約定所承擔(dān)責(zé)任，再保險人應(yīng)承受責(zé)任之移轉(zhuǎn)，須與原保險人同一命運”。[24]即使再保險合同未為約定，也多依實務(wù)慣例或者法理承認(rèn)該原則之存在。學(xué)理上逐步將其演化為“同一命運原則”，更是將上述精神與原則表露無遺。據(jù)史料記載，“同一命運原則”(follow-thefortunesprinciple)至少已有260年以上的歷史。[25]

為促使再保險合同雙方當(dāng)事人遵循最大誠信原則、奉行“同一命運原則”，立法論及解釋論上大多重點要求雙方盡以下最大誠信義務(wù)：

(一)原保險人須盡善良管理人之注意

前已述及，由于再保險業(yè)務(wù)由原保險人全權(quán)負(fù)責(zé)處理，因此原保險人辦理再保險業(yè)務(wù)，當(dāng)須盡善良管理人應(yīng)有之注意。原保險人若僅具備一般保險交易上的注意，尚為不足，還須具有再保險交易上所需要的高度技術(shù)上的注意，因為再保險屬于保險業(yè)者間的交易行為，所需要的技術(shù)性能力，比一般保險要高，當(dāng)須盡善良管理人應(yīng)有之注意。倘若原保險人欠缺應(yīng)有之注意，致再保險人蒙受損失時，原保險人不但對其故意或重大過失負(fù)賠償責(zé)任，并且對于輕過失亦應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。而在一般保險，當(dāng)事人僅對其故意或重大過失負(fù)責(zé)。[26]

(二)原保險人須作適當(dāng)之自留

原保險人對于所承保之危險作分保分配與安排時，應(yīng)基于義信與平衡原則之要求，作相當(dāng)之自留;其目的旨在避免再保險流為賭博或投機(jī)性的交易行為，促使原保險人慎重核保、選擇危險，以利于再保險與原保險人之間真正形成風(fēng)雨同舟、利害與共的關(guān)系。原保險應(yīng)自留而不自留，遇有損失發(fā)生，再保險人對于應(yīng)自留部分自當(dāng)免除給付責(zé)任，但仍可收取該部分之保險費。[27]

(三)原保險人須就其承保內(nèi)容為如實之告知

前已述及，再保險人締約之際，所為之危險測定為“間接的測定”，除全部信賴原保險人所告知內(nèi)容之外，別無他途，故再保險合同不允許有隱匿、誤報或謊報等情況發(fā)生。不僅如此，再保險因系保險業(yè)者間之契約，其要求告知義務(wù)之履行，較之一般保險契約更為嚴(yán)肅而強(qiáng)烈，且其范圍也更為廣泛，即除應(yīng)對自原投保人或被保險人處獲悉之事實而為告知或通知外，對在辦理原保險業(yè)過程中所知悉或應(yīng)當(dāng)知悉之事項，亦應(yīng)向再保險人告知;倘原保險人不為告知的，再保險人得視情節(jié)之輕重解除再保險契約或拒負(fù)給付責(zé)任。

(四)原保險人須防止損害擴(kuò)大之責(zé)任

保險事故發(fā)生時，原保險人對于損害須負(fù)防止擴(kuò)大之責(zé)，并須謀求措施以減輕損失，此與一般保險契約之被保險人所負(fù)義務(wù)相同。[28]不過，在一般保險契約中，大多明訂條文以拘束被保險人，但在再保險合同內(nèi)則均不加以訂定，因為原保險人亦為保險業(yè)者，防止損失擴(kuò)大乃當(dāng)然之事，無須贅列，在再保險合同法理上，其性質(zhì)視為“默示事項(impliedcondition)”。[29]換言之，再保險合同以嚴(yán)格的最高誠信為基礎(chǔ)，原保險人應(yīng)避免或減輕損失，無論再保險合同有無規(guī)定，或再保險人有無要求，均須全力以赴，其因此所支出之合理費用，也無須合同約定或事先承諾，再保險人均須返還，以符再保險之高度的誠信精神。

(五)再保險人須提供履行義務(wù)之保證

再保險人承擔(dān)再保險業(yè)務(wù)，須向原保險人提供履行義務(wù)之保證。因為再保險交易多在國際間進(jìn)行，從原保險人立場而言，如何謀求再保險履行義務(wù)之保證，殊為重要。從再保險實務(wù)以觀，傳統(tǒng)做法是由原保險人在應(yīng)付再保險費內(nèi)，保留若干比例的金額作為現(xiàn)金保證;其后，多采取提存保費準(zhǔn)備金的方式，其性質(zhì)與原保險契約于年度結(jié)束時提存未滿期責(zé)任準(zhǔn)備金類似。不過因保費準(zhǔn)備金之提存，使得再保險人所能運用的資金及其收益相應(yīng)減少，故晚近以來，在英、美等國倡導(dǎo)下，由再保險人提供“不可改變之信用狀”(cleanandirrevocableletterofcredit)給原保險人，以代替保費準(zhǔn)備金。[30]總之，再保險人須依最大誠信原則，負(fù)有確實提供履行義務(wù)之保證;至于其方法，究竟是由原保險人提存保費準(zhǔn)備金抑或由再保險人提供信用狀，在再保險合同關(guān)系上，屬于技術(shù)性的商業(yè)慣例。

綜上，在再保險合同的內(nèi)部關(guān)系上，由于再保險雙方均從事保險業(yè)，皆為保險商人，對于誠信原則之認(rèn)識更為強(qiáng)烈，雙方當(dāng)事人多遵守基于最大誠信原則所生之商業(yè)習(xí)慣，可以說是再保險本質(zhì)上特殊性之所在。

三、再保險合同外部關(guān)系的法理構(gòu)造之一：原被保險人直接請求權(quán)的賦與及其正當(dāng)性

從再保險合同之外部關(guān)系觀察，首要問題即為再保險人與原被保險人之關(guān)系，該問題之實質(zhì)為原被保險人之于再保險合同中的法律地位及其權(quán)益問題。對此問題，傳統(tǒng)再保險合同之法理認(rèn)為，再保險合同屬私法上債權(quán)合同之一，基于債權(quán)合同之“相對性”，再保險合同當(dāng)事人為再保險人及原保險人，原被保險人與再保險合同無涉，原被保險人與再保險人間不發(fā)生任何權(quán)益關(guān)系，在學(xué)說上稱為“再保險合同之獨立性”，具體有三：保險給付請求權(quán)之獨立性、保險費請求權(quán)之獨立性、保險金給付義務(wù)之獨立性。[31]但是，若固守“債之相對性原則”及其衍生之“再保險合同獨立性”理論，當(dāng)原保險人破產(chǎn)時，再保險人之給付僅成為破產(chǎn)財產(chǎn)，原被保險人亦僅參加破產(chǎn)程序，與其他債權(quán)人平等分配，對原被保險人的保護(hù)不甚周全。故晚近以降，在國際范圍內(nèi)出現(xiàn)了賦與原被保險人對再保險人直接請求之端倪。

(一)國際再保險實務(wù)之松動

從國際再保險實務(wù)來看，自20世紀(jì)80年代以來，以英、美等保險業(yè)先進(jìn)國家為代表，再保險合同中普遍訂定“直接給付條款”與“失卻清償能力條款”，已使得其獨立性及相對性有所松動，呈現(xiàn)出賦予原被保險人對再保險人的直接請求權(quán)之端倪。

1.“直接給付批單(cut-throughendorsement)”

所謂“直接給付批單”，系指一項附貼于原被保險人所持有之保險單上的批單，該批單規(guī)定：“分出公司在失去償付能力而無法支付賠款或出現(xiàn)其他合同約定的情況時，分人公司必須就其應(yīng)負(fù)擔(dān)的再保險責(zé)任直接向原被保險人支付賠款。”同時，為了使“直接給付批單”有效拘束再保險人，必須在再保險合同中訂定“直接給付批單條款”(cut-throughclause)，其內(nèi)容與直接給付批單之規(guī)定相同。從再保險國際慣例以觀，“直接給付批單”是最為普遍采用的一種直接賦予原被保險人權(quán)利的方法。[32]

2.“失卻清償能力條款(Insolvencyclause)”

所謂“失卻清償能力條款”，是指再保險合同當(dāng)事人約定并記載，在原保險人失卻清償能力時，原被保險人對再保險人享有起訴的權(quán)利。“失卻清償能力條款”之目的，在于通過賦予原被保險人對再保險人直接請求給付之權(quán)利，以免因參加清算財團(tuán)之分配而減少受償額。詳言之，當(dāng)原保險人失卻清償能力而進(jìn)人清算程序時，原被保險人能否直接對再保險人起訴之問題，顯得相當(dāng)重要。若原被保險人無直接訴訟之權(quán)利，再保險賠款將給付清算人，作為失卻清償能力之原保險人的一般資產(chǎn)，平均分配給一般清算債權(quán)人;原被保險人僅能按其比例受分配，而不能百分之百地獲得再保險賠款。反之，若原被保險人有直接起訴之權(quán)利，則再保險賠款系透過清算財團(tuán)直接給付給原被保險人，優(yōu)先于其他一般清算債權(quán)人，包括保單未經(jīng)再保險之其他被保險人。

目前國際再保險法理上，雖然對“直接給付條款”之效力問題仍有爭議，尤其是有學(xué)者對“失卻清償能力條款”仍心存疑慮，因為擔(dān)心通過“失卻清償能力條款”賦予原被保險人對再保險直接請求給付的權(quán)利，會使該原被保險人較其他同類之債權(quán)人獲得更多之賠償，從而違反清算法有關(guān)“同類債權(quán)人應(yīng)受公平待遇”之法律原則。但是，英美法系多數(shù)法院依據(jù)“公共政策”(publicpolicy)認(rèn)為，是否賦予原被保險人直接起訴之權(quán)利，再保險合同之內(nèi)容及當(dāng)事人之意思具有決定性;也就是說，若再保險合同當(dāng)事人有使原被保險人直接受益之意思表示時，法院應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“失卻清償能力條款”之執(zhí)行力。總之，公共政策顯示原被保險人有直接對再保險人起訴之權(quán)利。[33]

(二)國際再保險法理之調(diào)適

前述已及，傳統(tǒng)再保險合同法理所采一致之法律原則認(rèn)為，原被保險人不得主張其保險人對再保險人之權(quán)利，且亦非再保險契約之第三受益人(Thethird-partybeneficiary)。早期英美判例法亦采此一法律原則，例如，著名的“VialV.NornichFireInsuranceSociety”一案之判決認(rèn)為：“再保險單純是保險人將危險向另一保險人再保之補償契約，一般之再保險契約僅在原保險人與再保險人間發(fā)生效力，在再保險人與原被保險人之間并不發(fā)生任何當(dāng)事人關(guān)系;再保險人不論以保證人或其他身份，均不對原被保險人負(fù)責(zé)。”[34]由此可見，傳統(tǒng)理論以合同之相對性及請求權(quán)理論為依據(jù)，不僅排除再保險人直接對原被保險人之責(zé)任，也否定原被保險人之第三受益人的法律地位。長期以來，即使保險人失卻清償能力時，也未使上述再保險法律基本原則發(fā)生松動或改變，更未形成再保險人對原被保險人之直接給付義務(wù)。

但是，隨著再保險業(yè)之發(fā)展，再保險爭議糾紛訴訟日趨典型，因再保險契約當(dāng)事人一方失卻清償能力所引起的訴訟日益增多。在此背景之下，保險業(yè)先進(jìn)國家之再保險法理亦相應(yīng)作了調(diào)適，認(rèn)為再保險合同具有“第三人利益契約”之形式(aformofthird-partybeneficiarycontract)，原被保險人即為該第三受益人;若再保險契約當(dāng)事人有使原被保險人直接受利益之意思，且符合第三人利益契約之其他要件時，為尊重再保險合同當(dāng)事人雙方之約定以及保護(hù)原被保險人之利益，再保險合同自得約定再保險人直接對原被保險人負(fù)責(zé)任。[35]

(三)我國保險立法修改應(yīng)采之立場及其理由

在我國，現(xiàn)行《保險法》第29條仍堅守再保險合同獨立性之理論，并未賦予原被保險人對再保險人之請求權(quán)，似有墨守陳規(guī)之嫌。鑒于國際上再保險之法理及實務(wù)已呈“突破再保險合同獨立性”之態(tài)勢，顧及到我國再保險國際化日益加強(qiáng)之走向，我國《保險法》未來修改時所立采之政策，應(yīng)當(dāng)賦予原被保險人對再保險人之直接請求權(quán).以符再保險法理與實務(wù)變化之需。

那么，通過保險立法賦予原被保險人對再保險人直接請求權(quán)之正當(dāng)理由為何?考諸我國現(xiàn)有理論觀點所采之立論基礎(chǔ)以及推演過程，多是基于再保險屬于責(zé)任保險之性質(zhì)，而從責(zé)任保險之賦予第三人直接請求權(quán)的理論出發(fā)，主張將我國保險法第65條第1款有關(guān)“保險人對責(zé)任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金”之規(guī)定，類推至再保險合同，從而使原被保險人對于再保險人亦應(yīng)有直接請求權(quán)。不過，筆者以為，再保險之性質(zhì)，雖與責(zé)任保險類似，但并不完全相同，因此，是否可將責(zé)任保險中賦予第三人直接請求權(quán)的理論完全類推至再保險，使原被保險人對于再保險人也有直接請求權(quán)，仍有疑義，似應(yīng)有待斟酌。

本文以為，可從再保險合同之目的與我國再保險之發(fā)展現(xiàn)狀出發(fā)，尋求其正當(dāng)理由。詳言之：(1)從再保險合同之目的而言。從再保險之目的與效能觀察，再保險原本為保險人考慮自身的承保能量，而決定將其保險業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)保或分保與其他保險人，由眾多保險公司共同承擔(dān)，因此再保險除對原保險人有分散危險、擴(kuò)大承保能量、加速業(yè)務(wù)發(fā)展等功能外，原被保險人亦因再保險合同之訂立而獲得更為安全保障之利益。一言以蔽之，再保險制度本身蘊含有“為原被保險人增加一層保障、以免將來有難獲賠償之虞”的目的與效能。[36]由此可見，對原被保險人賦予直接請求權(quán)，不僅并無違反再保險之意旨，相反地，似更能達(dá)成再保險之目的與整個保險制度以保護(hù)被保險人為中心之意旨。(2)從我國再保險之發(fā)展現(xiàn)狀而言。人世以來，我國再保險為開放最為徹底之領(lǐng)域，加之我國民族再保險業(yè)發(fā)展時間不長，因此，我國對國外再保險業(yè)者的依賴度偏高，當(dāng)原保險人破產(chǎn)或失卻清償能力而無法十足給付保險金時，若限制國內(nèi)被保險人向國外再保險人請求給付，反而保障了國外再保險人，并使國內(nèi)之被保險大眾陷于不利。

綜上所述，再保險人與原被保險人的外部關(guān)系之法理構(gòu)造，宜把握國際再保險業(yè)之未來趨向，賦予原被保險人之直接請求權(quán)。

四、再保險合同外部關(guān)系的法理構(gòu)造之二：再保險人對第三人之代位請求權(quán)及其實現(xiàn)

從再保險合同之外部關(guān)系觀察，除再保險人與原被保險人之關(guān)系外，還須考量之點為：若原保險之保險事故為第三人所致時，再保險人與該第三人之關(guān)系在法理上及制度架構(gòu)上應(yīng)為如何?一方面，從保險合同法理而言，再保險在法律性質(zhì)上為責(zé)任保險，屬損失填補性保險，故再保險人于理賠后理當(dāng)可以向第三人行使代位權(quán)，在理論上應(yīng)無異議。另一方面，再保險人請求權(quán)代位與原保險人請求權(quán)代位之關(guān)系，在制度設(shè)計上如何架構(gòu)?保險法學(xué)說與實務(wù)上爭議頗大，歸納起來，主要見解有二：一是“扣除說”。該說認(rèn)為，原保險人對侵權(quán)行為之第三人行使的代位求償權(quán)之金額，是原保險人對原被保險人之賠償額減去再保人之分擔(dān)額后的余額。二是“攤回說”。該說認(rèn)為，原保險人于得行使代位權(quán)之場合，應(yīng)以再保險人之受托人之身份，連同其自己負(fù)擔(dān)之賠償額，一并逕向第三人追償;再就其追償所得按約定成數(shù)移轉(zhuǎn)于再保險人。[37]

考諸上述學(xué)說，就如何處理再保險人請求權(quán)代位與原保險人請求代位之關(guān)系而言，二者間之實質(zhì)區(qū)別在于，“扣除說”主張由再保險人與原保險人各自行使就應(yīng)得部分之請求權(quán);而“攤回說”則主張由原保險人“合并行使”全部求償范圍之請求權(quán)，再攤回給再保險人。以上兩種理論之優(yōu)劣如何固然有待進(jìn)一步研究，但是采取何種模式則應(yīng)當(dāng)僅屬立法政策之選擇與價值判斷，而非本質(zhì)上之必然。本文以為，比較而言，“攤回說”更為妥當(dāng)，實足可采。茲述理由如下：

(一)從國際上再保險慣例來看宜采“攤回說”

自國際再保險慣例以觀，原保險人在向侵權(quán)行為之第三人行使其代位求償權(quán)時，系連同再保險人與自己負(fù)擔(dān)之賠償額，一并向第三人求償后，再將其代位求償所得之金額依契約所規(guī)定之成數(shù)攤回與再保險人。在國際再保險契約上，多有此內(nèi)容之明文規(guī)定。且此為再保險交易上的習(xí)慣，在實務(wù)界存在已久.國外如英、美與日本等國莫不對此加以承認(rèn)。即使原保險人違反約定，未將其代位求償所得之金額依所約定之成數(shù)移轉(zhuǎn)給再保險人，或有其他侵害再保險人權(quán)利之情事，再保險人仍得以原保險人違反再保險契約規(guī)定，而向原保險人請求損害賠償。[38]

(二)從再保險交易之國際化來看宜采“攤回說”

由于再保險人散布世界各處，且人數(shù)眾多，對再保險人而言，要分別行使代位權(quán)，事實上既不可能亦不經(jīng)濟(jì)。故由原保險人代位行使其代位權(quán)再攤回于再保險人，應(yīng)有實際上之需要。因此，國際再保險合同大都包括有此意旨的約定：“再保險人對于賠款及理賠費用，依其再保險成分負(fù)責(zé)，但對于該項賠款之救護(hù)或追償所得，按其成分具有權(quán)利。”因此，若我國立法固守“扣除主義”之方式，將使國外之再保險人有其權(quán)利未獲保障之顧慮，而不愿分人我國的再保險業(yè)務(wù)，其影響所及，將使我國再保險業(yè)交易的對象受到限制，危險分散不易，對于我國整體保險制度之機(jī)能亦將有所減損。

(三)從保險人請求代位之規(guī)范目的來看宜采“攤回說”

保險人請求權(quán)代位規(guī)范之目的，在于調(diào)整利益關(guān)系，防止被保險人不當(dāng)?shù)美⑹乖斐蓳p失之第三人負(fù)終局責(zé)任。若固守“扣除說”，原保險人不得就再保險之部分一并代位;而再保險人散居國外，直接行使代位權(quán)在事實既不可能亦不經(jīng)濟(jì)，如此一來，“將可能造成應(yīng)負(fù)責(zé)任之第三人不當(dāng)脫免責(zé)任，使其成為再保險契約的真正受益者，發(fā)生極其荒謬之結(jié)果”。[39]反言之，若采“攤回說”，由原保險人一并代位后再攤回給再保險人，不僅方便再保險人，亦不會有應(yīng)負(fù)責(zé)任之第三人不當(dāng)脫責(zé)之虞，恰與保險人請求權(quán)代位制度之本旨相符。

(四)從第三人之立場來看宜采“攤回說”

在再保險人與原保險人請求權(quán)代位問題中，除了原保險人與再保險人以外，尚有造成損害之第三人需要加以考量。詳言之，就第三人之立場而言，其固須對損害負(fù)責(zé)，然其責(zé)任或者訟累亦不應(yīng)因原保險人與再保險人的請求權(quán)代位行使而過度加重。若采“扣除說”，由原保險人與再保險人分別代位行使請求權(quán)，對應(yīng)負(fù)責(zé)任之第三人而言，由于再保險人散布世界各地且人數(shù)眾多，因此也將因再保險人行使代位權(quán)而疲于奔命，徒增訟累。相比之下，若采“攤回說”，由原保險人一并行使，其求償所得，再由原保險人依自己與各再保險人應(yīng)負(fù)責(zé)任之部分分?jǐn)偅瓤煞奖阍俦ｋU人，也可免第三人應(yīng)訴之累。因此，衡諸當(dāng)事人間之利益關(guān)系，原保險人與再保險人雖均有代位權(quán)，然而似應(yīng)由原保險人“合并行使”優(yōu)先為宜。換言之，在原保險人無代位求償意愿時，再由再保險人直接行使代位。如此既能保障再保險人與原保險人之權(quán)益，也較能兼顧第三人之利益，使其不至于承受過多訴訟上之麻煩與負(fù)擔(dān)。

綜上所述，從價值判斷上看，在原保險人與再保險人對第三人均具備請求權(quán)代位時，由原保險人合并行使后再攤回給再保險人，不僅符合再保險之國際慣例，切合再保險實務(wù)運作所需，而且除了給予原保險人與再保險人保障外，更可兼顧第三人之利益。而且，我國《保險法》第60條有關(guān)“保險人在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利”之規(guī)定，其中所謂“賠償金額”一詞在文意解釋上，“系指保險人對被保險人事實上所給付之賠償額，非指保險人實際自行負(fù)擔(dān)之賠償額”。[40]由此可見，采“攤回說”之模式，與我國《保險法》有關(guān)保險代位規(guī)范之文義與本旨并無違誤，在我國保險法上并無大礙。因此，在立法政策上，宜采由原保險人合并行使為優(yōu)先;若原保險人無代位求償意愿時，再由再保險人直接代位。

五、代結(jié)語：從再保險之特質(zhì)看我國未來再保險立法構(gòu)造及其監(jiān)管走向

當(dāng)今中國之保險業(yè)，隨著直接保險業(yè)務(wù)之飛速發(fā)展，再保險之重要性日益凸顯，可以說我國保險經(jīng)營之成敗，端視再保險運用之妥當(dāng)與否。再保險制度之良善功能的充分發(fā)揮，必有完備的再保險合同法律規(guī)范;而細(xì)究我國《保險法》第28、29條之規(guī)定，其內(nèi)容分別為再保險的定義、非契約直接當(dāng)事人無請求權(quán)與再保險事項不影響原保險關(guān)系，不足以有效規(guī)范再保險合同。因此，再保險合同之立法構(gòu)造迫在眉睫、刻不容緩。

再保險合同之立法構(gòu)造，在立法政策上不能不顧及其專業(yè)性、國際性等特質(zhì)。基于上述考慮，筆者提出如下建議，以期對我國《保險法》未來修訂有所參酌。

首先，在體系構(gòu)造上，為彰顯再保險合同之特質(zhì)，應(yīng)突破現(xiàn)行《保險法》將有關(guān)再保險合同之相關(guān)規(guī)定置于“第二章保險合同”之“第一節(jié)一般規(guī)定”的巢臼，設(shè)置“再保險合同”之“專節(jié)”，以利于再保險合同規(guī)范之完備，并符立法科學(xué)性之要求。

其次，在立法政策上，為服膺于再保險合同為商人保險所固有之契約自由的精神，再保險合同立法構(gòu)造應(yīng)以任意性規(guī)范為主，保險法應(yīng)盡量避免強(qiáng)行介人當(dāng)事人間的契約關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)以“契約自行規(guī)范”為主，[41]以保有再保險所需求之較高程度的契約自由，以免侵害契約自由。

再次，在規(guī)范技術(shù)上，為體現(xiàn)再保險合同與一般保險合同之規(guī)范界限，應(yīng)對我國《保險法》“第二章保險合同”所規(guī)定的57個條文詳加考量。區(qū)分哪些條文是以消費者保險為規(guī)制對象以體現(xiàn)保護(hù)保險消費之理念的專門規(guī)定(例如《保險法》第17條有關(guān)保險人說明義務(wù)、第30條有關(guān)不利解釋等規(guī)定)，哪些條文是為維護(hù)保險制度、衡平保險人與被保險人雙方權(quán)益之理念而體現(xiàn)“一般保險合同法原則”之規(guī)定。排除前者之于再保險合同之適用，以免發(fā)生不當(dāng)之結(jié)果，進(jìn)而侵害契約自由;而將后者以“準(zhǔn)用”或“類推適用”于再保險合同的方式予以解決。

最后，在再保險監(jiān)管之立法政策上，為順應(yīng)再保險交易之國際化及自由化浪潮，應(yīng)著重考量我國作為再保險之“買方市場”及其對國外再保險公司高度依賴性等因素，突破現(xiàn)有保護(hù)本國再保險業(yè)之狹隘觀念，遵循國際上再保險服務(wù)自由化及再保險監(jiān)管協(xié)調(diào)化的原則，將監(jiān)管重心由對再保險人之規(guī)制向?qū)υｋU人之再保險安排及其協(xié)議轉(zhuǎn)變，以“間接監(jiān)管為主、直接監(jiān)管為輔”為指導(dǎo)思想，及時增補或修改現(xiàn)行《保險法》及《再保險業(yè)務(wù)管理規(guī)定》，以利于國內(nèi)直接保險市場與國際再保險市場的協(xié)調(diào)，促進(jìn)危險之大量分散。