論最高額抵押的特征和合同

最高額抵押權的特征

最高額抵押權作為一種抵押權，應當具有抵押權的共性。但最高額抵押權畢竟是一種特殊的抵押權，又應當具有不同于普通抵押權的特性。最高額抵押權具有哪些法律特征，學者們的看法不一。我們認為，最高額抵押權具有如下法律特征：

(一)在抵押權的從屬性上具有特殊性

從屬性是普通抵押權的重要性。通說認為，抵押權在發生上、處分上和消滅上具有從屬性。最高額抵押權作為一種特殊的抵押權，是否具有從屬性，學者間主要存在兩種不同的主張：一是否定說。這種學說又可以稱為獨立性說，這是絕大多數學者所持的態度，認為最高額抵押權所擔保的債權在最高額抵押權設立時并不一定現實存在，最高額抵押權可以與債權分離而獨立存在，并不隨主債權的轉讓或消滅而轉讓而消滅。所以，最高額抵押權不具有從屬性，而具有獨立性;二是折-衷說。這種學說又可以稱為相對獨立說。該說又有兩種主張。一種主張認為，最高額抵押權本來不具有附屬性，于確定后最高額抵押權，除極度額仍存續外，其他特性包括獨立性在內均完全消失。因此，確定最高額抵押權即具有附從性，與普通抵押權并無二致，系從屬于被擔保的債權。就是說，最高額抵押權在確定前具有獨立性，在確定后則具有從屬性。另一種主張認為，最高額抵押權一方面可以與債權相分離而獨立地成立、消滅和處分，具有獨立性;另一方面最高額抵押權對債權關系有一定的從屬性，其設定以將來有相應的債權存在為前提，其實現是在約定期間屆滿或決算期后通過確定的債權實現。

我們認為，上述兩種觀點都有值得商榷之處。否定說認為最高額抵押權沒有從屬性，其理由不能令人信服。因為，無論是普通抵押權，還是最高額抵押權，都是為擔保債權而存在的。沒有債權的存在，就不會有抵押權的存在。僅此一點而言，就不能說最高額抵押權不具有從屬性;折-衷說的第一主張實質與否定說無異。因為確定后的最高額抵押權已經成為普通抵押權，當然應當具有從屬性。折-衷說的第二主張，雖有可取之處，即最高額抵押權的設定以將來有相應的債權為前提，對債權關系有一定的從屬性，但認為最高額抵押權可以與債權相分離而獨立地成立、消滅和處分，實際上也是否定了最高額抵押權的從屬性。

所以，我們對最高額抵押權的從屬性問題持肯定態度，認為最高額抵押權具有從屬性。其理由如下：第一，最高額抵押權是為擔保債權而設定的，不能脫離債權而單獨設定最高額抵押權，盡管這種債權可能是將來存在的，但必有相應的債權存在。沒有債權的存在，最高額抵押權不可能存在。如果主債權歸于無效，最高額抵押權也就當然隨之無效;第二，我們理解最高額抵押權的從屬性，不能僅限于其成立的順序上，而應從最高額抵押權與所擔保的債權之間的關系上分析。就此而言，最高額抵押權無論在何種情形下都只能是從權利，其效力只能決定于其所擔保的主債權;第三，對于最高額抵押權的從屬性宜從寬解釋。在現代民法中，抵押權的從屬性理論已由過去的"抵押權與債權之并存"理論轉換為"債權可得發生"理論。所以，最高額抵押權盡管在設立時其所擔保的債權可能并不存在，但其所擔保的債權范圍是確定的，且又有最高額的限制，故其從屬性是不容否定的。

盡管最高額抵押權與普通抵押權一樣，都具有從屬性，但畢竟最高額抵押權是一種特殊抵押權，因此，其從屬性與普通抵押權的從屬性亦存在著不同。最高額抵押權從屬性的特殊性可以從三個方面來理解：

1.存在上的從屬性。在解釋抵押權的從屬性時，通說認為，抵押權在成立上具有從屬性，即抵押權的發生，以主債權的發生為前提，主債權若不發生，則抵押權亦不發生;主債權歸于無效，抵押權亦隨之無效。但有學者指出，對抵押權的從屬性，認定為成立上的從屬性是不妥的，而只是要求在抵押權實現之時須有債權存在，抵押權無須自始就與債權并存，但在任何債權都不能存在時，抵押權也是決不能存在的。我們認為，這種看法是正確的。最高額抵押權的存在上的從屬性的特殊性表現在：最高額抵押權成立在先，而債權可能成立在后;而普通抵押權則債權成立在前，而抵押權成立在后。

2.處分上的從屬性。抵押權處分上的從屬性是指讓與上的從屬性，即抵押權不能單獨為處分而讓與他人，只能與所擔保的債權一同轉換，或者在主債權轉移時消滅。就是說，抵押權在處分上的從屬性是指抵押權與所擔保的債權不能異其主體，而不是指抵押權人不能處分抵押權。就最高額抵押權而言，雖有的國家民法規定，最高額抵押權并不隨主債權轉讓而轉讓，有學者據此認為，最高額抵押權不具有處分上的從屬性。但我們認為，最高額抵押權之所以不隨同主債權轉讓而轉讓，并不是因為最高額抵押權不具有處分上的從屬性，而是因為最高額抵押權在處分上的從屬性具有特殊性。即最高額抵押權并不隨某一具體債權的轉讓而轉讓，而只能隨基礎法律關系一同轉讓。這是因為，最高額抵押權所擔保的債權是連續發生的債權，在最高額抵押權沒有確定時，債權總額是不確定的，是隨時發生變化的。盡管某一具體債權轉讓了，但將來還有發生債權的可能。基于抵押權的不可分性，最高額抵押權自不能隨之轉讓。并且根據我國《擔保法》第50條的規定，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓。這一規定，當然適用于最高額抵押權。

3.消滅上的從屬性。抵押權消滅上的從屬性是指抵押權所擔保的債權如因清償、提存、抵銷、免除等而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅。由于最高額抵押權并不因抵押存續期間內的某一具體債權的消滅而消滅，故有學者主張，最高額抵押權沒有消滅上的從屬性。我們認為，這種看法是不準確的。如前所述，如果最高額抵押權所擔保的債權不再存在，則最高額抵押權也絕不會存在。至于在抵押存續期間內，最高額抵押權不因某一具體債權的消滅而消滅，并不是說最高額抵押權沒有處分上的從屬性。因為某一具體債權的消滅，并不意味著最高額抵押權所擔保債權的全部消滅，而最高額抵押權所擔保的并不是某一特定的債權。即使某一具體債權消滅了，其后還有其他債權發生的可能。但在最高額抵押權確定時，全部債權都歸于消滅，則最高額抵押權自不能存在。

(二)在抵押權的特定性上具有特殊性

通說認為，抵押權的特定性包括抵押標的物的特定和抵押權所擔保債權的特定兩個方面，而后者是抵押權特定性的主要表現。最高額抵押權作為一種特殊的抵押權，是否具有特定性，理論上爭議亦很大，主要有兩種觀點：一是肯定說。該說認為，抵押權所擔保的債權須特定，不能理解為必在設定抵押權時確定擔保具體的債權額，而是指抵押權所擔保的債權不能是不受任何限制的一切債權。即使是在最高額抵押權中，抵押權所擔保的債權也是特定范圍(或一定限度或一定期間內發生)的，盡管其具體數額不能確定，但并不是任意的、不受限制的。因此，不能認為出現了最高額抵押權，就不可承認抵押權具有特定性的屬性;二是否定說。該說認為，最高額抵押權是對不特定債權進行擔保，所以它不具有特定性。我們持肯定說。

最高額抵押權所擔保的債權額，雖然在抵押權設立時未予明確，并且在抵押權擔保的范圍內，債權額可以不斷增加或減少，甚至一度減至零，但這不影響最高額抵押權的特定性。因為，無論最高額抵押權所擔保的債權如何變動，都要受到最高額的限制。就是說，最高額抵押權所擔保的債權，以約定的最高額為限度，在最高額抵押權確定時，實際確定的債權額并不當然為抵押權所擔保的債權。在最高額限度內的，以實際債權額為優先受償債權額;超出最高額的，超出部分的實際債權額則不受最高額抵押權的擔保。可見，最高額抵押權以最高額為限對債權提供價值擔保，這就是最高額抵押權的特定性的特殊之處。

(三)在抵押權適用范圍上具有特殊性

抵押權是為擔保債權的實現而設定的物權。因而，抵押權所擔保的對象只能是債權。原則上說，無論何種債權，均可設定抵押權，如不能以金錢計算為標的債權、將來可能發生的債權、金錢債權、以給付代替物為標的的債權、附條件債權、訴訟時效完成后的債權等。就最高額抵押權而言，并不是上述所有的債權均可為之設定，而只能為將來債權設定。但為將來債權設定抵押權并不都是最高額抵押權。為將來債權設定抵押權有二種：一是為將來特定債權擔保所設定的抵押權。這種抵押權所擔保的債權雖屬將來發生，但其數額已預先確定，故這種抵押權仍屬于普通抵押權，如為附條件債權所設定的抵押權;二是為將來不特定債權擔保所設定的抵押權。這就是所謂的最高額抵押權。最高額抵押權所擔保的將來不特定的債權，必須是一定期間內連續發生的債權，因而，最高額抵押權只能適用于連續發生債權的繼續性法律關系，而不適用于僅發生一個獨立債權的情形。也就是說，只有在持續發生同一性質的法律關系的債權人與債務人之間，才能設定最高額抵押權。

(四)在抵押權實現上具有特殊性

抵押權的實現是抵押權人行使抵押權，以抵押物的價值優先清償其債權。在一般情況下，抵押權的實現應當具備下列條件：一是須抵押權有效存在;二是須債務人的債務清償期限屆滿;三是須債務人未清償債務;四是債務人未清償不是由于債權人方面的原因。上述條件，對普通抵押權和最高額抵押權都是適用的。普通抵押權具備上述條件，即可以實現，但最高額抵押權僅具備上述條件是不夠的。最高額抵押權的實現除具備上述條件外，還必須具備最高額確定的條件(主要是決算期屆至)。沒有最高額的確定，最高額抵押權所擔保的債權額就不能確定，最高額抵押權也就不能實現。

三、最高額抵押權的設立

最高額抵押權的設立與普通抵押權的設立，在程序上沒有多大差別，都須依當事人的設定行為而發生。但最高額抵押權的設立，在具體內容上與普通抵押權的設立有所差別。

(一)最高額抵押權須為繼續性法律關系中的不特定債權而設立

如前所述，普通抵押權得由當事人對任何債權設立，法律一般沒有限制。但最高額抵押權設定擔保的債權，依各國法律規定，應以繼續性法律關系為限。繼續性法律關系是債權連續發生、變動的社會基礎，也是最高額抵押權存在的基本依據。關于最高額抵押權所擔保的不特定債權的范圍，《日本民法典》第398條之二有明確規定：最高額抵押權應擔保的不特定債權的范圍，應限于因與債務人的特定的繼續交易契約所發生的債權及其他因與債務人為一定種類交易而發生的債權;基于特定原因，與債務人間繼續發生的債權或者票據、支票上的請求權，也可以作為最高抵押權應擔保的債權。根據這一規定，可以設定最高額抵押權的債權包括以下四種：(1)因與債務人的特定繼續交易契約而產生的債權，如由透支契約所產生的債權;(2)因與債務人一定種類交易而產生的債權，如因買賣交易、運輸交易、銀行交易等產生的債權;(3)因特定原因與債務人之間持續產生的債權，如工廠排出污水持續地發生侵權行為而產生的損害賠償請求權;(4)票據、支票上的債權。此種債權又稱"返回票據"或"返回支票"上的債權，如債務人為第三人背書的票據，經過第三人、最高額抵押權人而又返回到債務人之手的票據。這種票據上的債權，并非發生于同債權人的交易，但它是被擔保的債權。我國臺灣民法理論認為，最高額抵押權所擔保的債權，系由繼續的法律關系而逐次產生。例如因交互計算契約、透支契約、票據貼現契約、批發商與零售商間繼續的買賣契約等。我國《擔保法》規定，最高額抵押權所擔保的是一定期間內連續發生的債權。該連續發生的債權的依據是借款合同或債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同，其范圍較之日本民法規定的可以設定最高額抵押權的不特定債權的范圍為小。

(二)當事人須訂立最高額抵押合同

設立最高額抵押權，當事人須訂立書面抵押合同。最高額抵押合同與普通抵押合同的內容基本相同，所不同者在于，最高額抵押合同應訂明以下兩項內容：最高額和決算期。最高額是最高額抵押權所擔保債權的最高限度額，是最高額抵押合同必須明確的內容。最高額決定著債權人受擔保的債權的最大范圍，是最高額抵押權設立的必要條件，未規定最高額的，該最高額抵押合同無效;決算期是確定最高額抵押權擔保債權實際數額的時間，從性質上說應為期日。最高額抵押權所擔保的債權為將來的不特定債權，在抵押權存續期間得自由增減變更。只有在債權額確定以后，最高額抵押權才得以實現，所以決算期在最高額抵押權中很重要。但決算期的約定與否，并不影響最高額抵押權合同的成立，即使抵押合同中未作約定，最高額抵押權依然存在，當事人得在事后加以約定。因此，決算期一般不屬于最高額抵押合同的必備內容。決算期雖可由當事人自由約定，但如果決算期與最高額抵押權的設定日期間隔時間過長，則無疑使抵押物所有人長期受最高額抵押權的約束，對其甚不利，所以，有的國家民法對決算期的約定進行了限制。如《日本民法典》第398條之六規定，最高額抵押權約定的決算期應在抵押權設立之日起5年以內。反之，如果當事人約定的決算期距抵押權設定日期過短，如決算期于最高額抵押權設定后數日即行屆至，則這種約定與設定最高額抵押權的意旨是相違背的，可以認定該約定無效，或認定這種抵押權設定行為并非當事人的真實意思而無效。

(三)設立最高額抵押權須進行登記

設立最高額抵押權應當進行抵押權登記，這是各國民法的通例。但各國具體作法有所差異。有的國家采登記成立要件主義，最高額抵押權非經登記不得成立;有的國家采登記對抗主義，最高額抵押權未經登記的，在當事人之間成立，但不得對抗第三人。我國《擔保法》對最高額抵押權的登記問題沒有專門規定，而是適用于普通抵押權的規定。根據《擔保法》的規定，抵押權登記根據抵押標的物的性質分別采取了登記成立要件主義和登記對抗主義兩種方法。即法律明確規定必須登記的，非經登記不得成立;法律未要求必須登記的，非經登記不得對抗第三人。最高額抵押權的登記亦是如此。我們認為，在抵押權登記問題上，采取必須登記和自由登記共存的方法，不利于維護經濟運行和當事人利益。特別是對于最高額抵押權而言，因其對當事人及相關第三人有重大利害關系，更不宜采取自由登記的方法。

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