黃某向某銀行借款10萬元，用趙某的房產(chǎn)作抵押，借期為1998年1月1日至12月31日。到期后，借款人黃某未征得抵押人趙某同意就與銀行簽訂展期協(xié)議將貸款延期3個月。抵押合同無其他特別約定。事后，抵押人趙某對該展期協(xié)議未予認可。展期到期后，銀行向法院起訴要求黃某歸還借款本息，并要求趙某以抵押的房產(chǎn)承擔抵押擔保責任。

人們對借款人黃某應歸還借款本息沒有爭議，但對抵押人趙某的抵押責任是否應予免除，有不同意見。

第一種意見：本案主合同原債權已消滅，抵押人的抵押責任應予以免除。理由是：(1)根據(jù)合同法第三十條的規(guī)定，有關合同的標的、數(shù)量、質量、價款或履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方式的變更，是對合同要約內(nèi)容的實質性變更。本案借款人黃某與銀行對借款10萬元的履行(還款)期限作了3個月的展期，應視為對原借款合同實質性的變更，借款人黃某與銀行間已形成新的法律關系，原來借期為1年的債權、債務關系已消滅。而抵押合同是依附于主合同的從合同，主合同消滅，從合同也消滅，或者說，原來抵押擔保的債權已消滅。根據(jù)擔保法第五十二條的規(guī)定，債權消滅，抵押權也消滅，故抵押人趙某的抵押責任應予以免除。(2)擔保法第二十四條規(guī)定：“債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”擔保法雖然對抵押合同沒有作此項規(guī)定，但也可由此推出，債權人與債務人協(xié)議變更主合同，應征得抵押人的同意，未經(jīng)抵押人書面同意，抵押人不再承擔抵押責任。

第二種意見：本案主合同原債權并未消滅，抵押人的抵押責任不能免除。理由是：(1)根據(jù)擔保法第五十二條的規(guī)定，抵押權與擔保債權同時存在，債權消滅，抵押權也消滅。本案貸款人銀行的10萬元債權并沒有因合同展期而消滅，也沒有成立新的債權，故抵押人趙某的抵押責任不能免除，抵押權將隨著債權的存在而永遠存在，隨著債權的消滅而消滅。(2)擔保法第二十四條的規(guī)定僅僅是針對保證合同而言，對抵押合同并不適用。

上述兩種意見分歧的焦點有三：一是本案10萬元借款是否因展期而轉變?yōu)橐粋€新的債權債務關系?或者說，原抵押擔保的債權是否已隨展期協(xié)議的簽訂而消滅?二是抵押權是否隨著債權的存在而永遠存在?三是抵押擔保的主合同未經(jīng)抵押人書面同意而變更的，抵押人是否一概免責?

針對以上三個分歧焦點，筆者認為：

(一)借款展期并未消滅原合同債權而成立新債權。

從社會生活實際來看，債權人與債務人協(xié)商變更主合同是頗為常見的，而主合同變更的具體情況又是多種多樣的，有合同主體的變更(這實際上是合同的轉讓)，如主合同債權人或債務人的更換;有合同法律關系屬性的改變，如租賃合同變?yōu)?a href='http://www.bjxgfjob.com/contract/80.html' target='_blank' data-horse>贈與合同;有合同內(nèi)容的變更，即合同當事人具體權利義務的變更，如借款數(shù)額、期限、貸款利率的變化;有合同附屬條款的變更，如關于協(xié)議管轄、仲裁條款的改變。

根據(jù)變更的內(nèi)容對主合同的不同影響，以上多種情況又可分為兩類：一類是對主合同實質性變更，如對合同主體、主要內(nèi)容的變更。這種變更將引起合同當事人權利義務關系的變化，一般會影響擔保人的擔保責任。另一類是對主合同的非實質性變更，即不引起主合同當事人權利義務關系改變的變更，如合同附屬條款的變更，這種變更一般不會影響擔保人的責任。而主合同實質性變更，又可細分為兩種情況：一是不改變合同法律關系，只是對該權利義務關系有所改變，如合同內(nèi)容的變更。二是引起合同法律關系消滅、產(chǎn)生的變更，如合同主體的變更和合同法律關系性質的變更。此二種變更，顯然都動搖和改變了原合同法律關系的基礎，使原債權債務關系發(fā)生了質的改變。此時，原合同關系消滅，新合同關系成立，或者說，原債權消滅，新債權產(chǎn)生。如果是抵押擔保合同的主合同發(fā)生了實質性的變更，則依擔保法第五十二條的規(guī)定，抵押權隨著債權的消滅而消滅。

而在本案中，主合同履行期限的變更只是對主合同的權利義務作了部分改變，并未引起原合同法律關系的消滅或產(chǎn)生，故第一種意見的第1條理由難以成立。同時還需要指出的是，合同法第三十條僅僅是對合同訂立時要約與承諾所作的具體規(guī)定，其歸屬于該法第三章“合同的訂立”，該法第五章則專門對合同的變更與轉讓作了規(guī)定。有關合同訂立的規(guī)定不能直接適用于合同變更。

(二)抵押權并非隨著債權的存在而永遠存在。

擔保法第五十二條規(guī)定：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”。據(jù)此，從邏輯上可推導出“債權存在的，抵押權也存在”的結論，也即抵押權隨著債權的存在而存在，隨著債權的消滅而消滅。即使債權已超過訴訟時效，債權人對債務人已喪失了勝訴權，但債權并未消滅而仍然存在，則抵押權亦仍然存在，抵押權人仍可要求抵押人承擔責任。這就使抵押權人有權在其債權未受全部清償而期限屆滿后的任何時間內(nèi)實現(xiàn)抵押權(第二種意見就是如此)，造成抵押物在債權消滅之前的很長時間內(nèi)有隨時被追及變價、拍賣的危險，第三人可能不愿購買或租賃這種權利不確定物，限制了物的流轉和使用。

如果抵押權人長期不行使抵押權，卻不受法律限制，等于鼓勵其怠于行使權利。顯然，這說明擔保法第五十二條有立法上的疏漏。為彌補這一疏漏，2000年12月13日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十二條第二款規(guī)定：擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后二年內(nèi)行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。根據(jù)這一解釋，對在抵押權所擔保的主債權訴訟時效完成后二年內(nèi)行使抵押權的，人民法院應予支持;反之，對在主債權訴訟時效完成后二年之后要求行使擔保物權的，則不予支持。由此可見，抵押權并非隨著債權的存在而永遠存在，而是依法受到一定的時間限制。這種時間限制是法定的，當事人或抵押物登記部門不得自選約定或設定，因為《解釋》第十二條第一款明確規(guī)定：當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)不具有法律約束力。根據(jù)上述司法解釋，抵押權并非隨著債權的存在而永遠存在，故上述第二種意見的第1條理由也是難以成立的。

(三)抵押人并不能因主合同未經(jīng)其同意變更而一概免責。

這就涉及到如何正確理解和適用擔保法第二十四條之規(guī)定的問題。擔保法第二十四條之規(guī)定是否意味著，債權人與候選人協(xié)商對保證合同所進行的任何變更，只要沒有保證人的同意，保證人都可免責?

為明確立法意圖，便于司法操作，《解釋》第三十條對此作了具體的說明與解釋，其第一款規(guī)定，保證期間，債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務人債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。其第二款針對主合同履行期限變更的情況作了特別規(guī)定：債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。根據(jù)這一司法解釋，不能因為主合同雙方當事人未經(jīng)保證人書面同意延長履行期限而免除保證人的責任，但保證人也不能對根據(jù)延長的履行期限承擔保證責任，而仍在原約定或法定的保證期限內(nèi)承擔保證責任。

以上這些規(guī)定與解釋雖然是針對保證合同而言，但筆者認為，其所包含的法理，抵押合同也可參照。據(jù)此，再結合擔保法第十二條第二款的規(guī)定，就不難得出這樣的結論：主合同雙方當事人未經(jīng)抵押人書面同意對履行期限延長的，抵押人承擔抵押責任的期間仍為原合同債權訴訟時效結束后二年內(nèi)。具體來說，原合同債權還款期限為1998年12月31日，如果沒有訴訟時效中斷、中止的情況，其訴訟時效至2000年12月31日，訴訟時效結束后二年內(nèi)至2002年12月31日，抵押人在此法定期間內(nèi)依法承擔抵押擔保責任。現(xiàn)主合同未經(jīng)抵押人書面同意展期至1999年3月31日，其訴訟時效亦延至2001年3月31日，如無時效中斷、中止的情況，訴訟時效結束后二年內(nèi)至2003年3月31日。抵押人對超過原合同的3個月時間(2003年1月1日至3月31日)依法免責。