涉外合同之債的法律適用

涉外合同之債的法律適用是指如何確定涉外合同的準(zhǔn)據(jù)法。在這個問題上，世界各國有不同的理論和實踐。歸納起來，主要體現(xiàn)為三種學(xué)說，即意思自治說、客觀標(biāo)志說和最密切聯(lián)系說。

(一)意思自治說

所謂意思自治原則，是指合同由雙方當(dāng)事人共同選擇的國家的國內(nèi)立法作為合同的準(zhǔn)據(jù)法來確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，換言之，即是以雙方當(dāng)事人在合同中所共同選用的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。涉外合同首先適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，只有在當(dāng)事人既無明示的選擇又無默示的合意時，才適用與合同有最密切、最真實聯(lián)系的法律。這一原則是16世紀(jì)法國學(xué)者杜摩蘭首先提出來的。到了19世紀(jì)，自由資本主義得到了充分的發(fā)展，“私法自治”和“契約自由”原則得到確立，合同法律適用上的當(dāng)事人意思自治也逐漸在理論上和實踐上為世界各國所接受。可以說，19世紀(jì)以后，在合同法律適用領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治原則逐漸取得了主導(dǎo)地位。

從各國的立法及實踐看,各國國內(nèi)立法和有關(guān)國際條約在采納這一原則的同時,又分別對這一原則規(guī)定有若干不同程度、不同內(nèi)容的限制。

1、對合同當(dāng)事人選擇法律方式的限制

選擇法律方式是指合同當(dāng)事人表達(dá)自己選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的意向形式,通常包括明示和默示兩種。各國對當(dāng)事人選擇法律方式的限制主要表現(xiàn)在是否或如何承認(rèn)默示選擇法律方式上。有的國家如美國、法國、瑞士以及1995年《海牙動產(chǎn)買賣公約》則是有限度地承認(rèn)默示選擇法律的方式。

2、對合同當(dāng)事人選擇法律的時間限制

對合同當(dāng)事人選擇法律的時間限制通常涉及兩個問題:其一是當(dāng)事人在合同訂立后能否選擇支配合同的法律。其二是在合同訂立后,當(dāng)事人能否通過協(xié)議變更合同訂立時原選擇支配合同的法律。對這兩個問題,各國通常的限制是:當(dāng)事人選擇法律或變更原選擇的法律,不應(yīng)損害合同形式上的效力,或?qū)Φ谌邫?quán)利造成影響。

3、對合同當(dāng)事人選擇法律內(nèi)容的限制

這方面的限制所涉及的主要問題是:當(dāng)事人能否選擇與合同無客觀聯(lián)系的法律?當(dāng)事人能否通過法律選擇排除國內(nèi)法的適用或排除有關(guān)國家強制性規(guī)則的運用?

在這些方面,各國的做法基本一致。在當(dāng)事人不存在規(guī)避法律意圖的情況下,各國一般允許當(dāng)事人選擇所謂“中立國”的法律;各國一般都禁止當(dāng)事人通過法律選擇排除國內(nèi)法的適用或排除有關(guān)國家強制性規(guī)則的適用。

另外,重視法律選擇的政策導(dǎo)向,也成為各國對合同當(dāng)事人選擇法律內(nèi)容的限制趨勢。主要表現(xiàn)在:(1)由“直接運用的法律”所支配的某些特殊類型的合同,排除了意思自治原則的運用。(2)為保護(hù)弱方當(dāng)事人的利益,或者規(guī)定合同當(dāng)事人不得進(jìn)行法律選擇,或者規(guī)定合同當(dāng)事人只能選擇特定地域的法律。筆者認(rèn)為,意思自治原則之所以能夠在合同法律的適用領(lǐng)域中取得主導(dǎo)地位,就在于它實現(xiàn)了法律適用的確定性、一致性和可預(yù)見性,有助于維護(hù)合同關(guān)系的穩(wěn)定,即使發(fā)生爭議也易于解決。但在允許當(dāng)事人自由選擇適用的準(zhǔn)據(jù)法的同時，應(yīng)對其進(jìn)行合理的限制，這樣既有利于所適用法律的實施，從而快速、及時審結(jié)案件;又有利于尊重法院地國家的法律。同時，當(dāng)事人選擇適用的實體法應(yīng)當(dāng)與合同有合理的連結(jié)，否則，極易導(dǎo)致一方為規(guī)避法律而在另一方并不熟知相關(guān)法律的情況下選擇不利于自身的第三國法律，這顯然與意思自治原則和誠實信用、公平交易原則是相背離的。

(二)客觀標(biāo)志說

在當(dāng)事人沒有意思自治或意思自治不明無法確定準(zhǔn)據(jù)法時，法院依照“場所支配行為”的原則，以與合同有關(guān)的客觀標(biāo)志為依據(jù)，確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。此說即為客觀標(biāo)志說或客觀論。客觀標(biāo)志原則是意思自治說的補充。在各國的立法與實踐中，常用的與合同有關(guān)的客觀標(biāo)志主要有以下幾個：

1.合同締結(jié)地。理由:合同的有效成立,除當(dāng)事人之間合意外,還須為締約地法所允許,如果締約時締約地法不認(rèn)為當(dāng)事人的契約行為是合法的,該契約也就不能成立,而且締約地法為當(dāng)事人雙方熟知。

首先，選擇合同的締結(jié)地具有一定的偶然性，與合同不一定有密切聯(lián)系。

其次，由于當(dāng)事人可以任意選擇合同締結(jié)地，所以它可能鼓勵當(dāng)事人規(guī)避本應(yīng)適用的與合同聯(lián)系最為密切的法律。

第三，對于異地訂立的合同，其訂立地難以確定，因為英美國法系國家認(rèn)為，締結(jié)地應(yīng)是承諾發(fā)出地，而大陸法系國家認(rèn)為，締結(jié)地應(yīng)是承諾接受地。

2.合同履行地。理由:合同的履行是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的最終目的,因此,在當(dāng)事人對合同適用的法律未加選擇時,以適用履行地法為宜。

3.當(dāng)事人的共同國籍國。在雙方當(dāng)事人國籍相同的情況下，有些國家主張以當(dāng)事人共同的所屬國作為客觀標(biāo)志，即以當(dāng)事人的國籍國法為合同的準(zhǔn)據(jù)法。采用這一客觀標(biāo)志的不足之處在于，當(dāng)事人的本國法與當(dāng)事人所簽訂的合同之間，有時并無直接聯(lián)系。因而有學(xué)者認(rèn)為，在這種情況下一概適用當(dāng)事人的共同國籍國法，難免失之偏頗。

4.物之所在地。有的國家認(rèn)為債權(quán)是由物權(quán)派生出來的，因而可以物之所在地作為客觀標(biāo)志確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。但這種作法極易將物權(quán)、債權(quán)混為一談，使問題復(fù)雜化。當(dāng)然，如果是以不動產(chǎn)為標(biāo)的的合同，多數(shù)國家規(guī)定應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法。

5.法院地或仲裁地。一些國家主張，以法院地或仲裁地作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的客觀標(biāo)志，理由一是因為任何法院的法官或仲裁員都有適用本國法律審理案件的職責(zé);二是如果合同當(dāng)事人在合同中約定將他們之間可能發(fā)生的爭議，交付某國家法院或仲裁機構(gòu)管轄，則表示他已自愿接受法院地或仲裁地法的支配。英國實踐中曾有這種判例。

(三)最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則，是指涉外民事合同法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用與之有最密切聯(lián)系的國家的法律。而所謂“有最密切聯(lián)系的國家”。最密切聯(lián)系原則作為對意思自治原則的補充，國際上大體有三種做法：一為規(guī)定在當(dāng)事人未選擇適用的法律時，分別適用當(dāng)事人一方的住所地法或營業(yè)地法，如一些東歐國家即采用此法，捷克法律規(guī)定：當(dāng)事人未選擇法律時，買賣及物品加工契約依締結(jié)契約時賣方或者加工者所在地法;二為適用最密切聯(lián)系原則，合同當(dāng)事人沒有選擇處理合同爭議所適用的法律時，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律;三為在當(dāng)事人未選擇合同適用的法律時，推定當(dāng)事人如果考慮到這一問題時將會選擇的法律，如英國即采用此做法。目前，世界上大多數(shù)國家均采用最密切聯(lián)系原則來解決意思自治原則的補救問題。

最密切聯(lián)系原則之所以能被各國廣泛采用，是因其具有明顯的優(yōu)點，這些優(yōu)點表現(xiàn)在：

1.它是一種具有明顯靈活性的全新的法律選擇方法。這種全新的方法在很多方面優(yōu)于其他法律選擇方法。

2.它追求結(jié)果的客觀公正。它不僅考察合同關(guān)系發(fā)生時的有關(guān)因素，還應(yīng)考察合同發(fā)生前后的準(zhǔn)備活動和履行活動中的有關(guān)因素，從而找出與所涉合同關(guān)系中特定爭論點具有最密切聯(lián)系的國家的法律，這個法律與所涉合同關(guān)系中特定爭論點具有最密切聯(lián)系的國家的法律，這個法律一般能切合實際情況，反映當(dāng)事人的正當(dāng)期望，有利于案件的客觀公正解決。

3.它具有補缺的功能。國際合同關(guān)系錯綜復(fù)雜，有時立法并不能完全或隨時適應(yīng)社會關(guān)系發(fā)展的需要。當(dāng)各國沖突法立法有欠缺時它可彌補立法的不足;當(dāng)有新的涉外民商事法律關(guān)系出現(xiàn)，而沖突法又無相應(yīng)的法律適用原則時，也可用該原則加以彌補。

但是，該原則也有缺點。由于其本身沒有提供必要的嚴(yán)密而精確的法律選擇方法，使它的適用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷，給法官以較大的自由裁量權(quán)。這樣做的弊端一是靈活性有余，確定性不足，使人們在從事法律活動時顯得無所適從，導(dǎo)致法律適用的不穩(wěn)定性和不可預(yù)見性;二是更易擴大法院地法的適用范圍。三是法官的素質(zhì)和能力各異，不同法官對最密切聯(lián)系的運用存在差異，即使對性質(zhì)相同的案件也可能會選擇不同國家的法律，其效果也就存在差別，缺乏法律適用的精確性，會產(chǎn)生法律適用上的不公正。

簽訂涉外經(jīng)濟合同應(yīng)主要條款

合同一般應(yīng)具備以下條款：

①合同當(dāng)事人的名稱或者姓名、國籍、主營業(yè)所或者住所;

②合同簽訂的日期、地點;

③合同的類型和合同標(biāo)的的種類、范圍;

④合同標(biāo)的的技術(shù)條件、質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)格、數(shù)量;

⑤履行的期限、地點和方式;

⑥價格條件、支付金額、支付方式和各種附帶的費用;

⑦合同能否轉(zhuǎn)讓或者合同轉(zhuǎn)讓的條件;

⑧違反合同的賠償和其他責(zé)任;

⑨合同發(fā)生爭議時的解決方法;

⑩合同使用的文學(xué)及其效力。

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