律師作為被告代理人的宏觀定位：捍衛(wèi)具體行政行為合法性，反駁原告的“非法指控”，充分履行舉證責(zé)任。如果原告指控成立，建議被告適時(shí)利用改變具體行政行為的權(quán)利，爭(zhēng)取原告撤訴。

一、在觀念層面應(yīng)有正確的認(rèn)識(shí)，當(dāng)好被告，配合法院行政庭的指揮、安排，尊重行政審判權(quán)。

二、被告欲勝訴，功夫在訴前、在訴外。

三、充分履行舉證責(zé)任

1.舉證責(zé)任的含義：在行政訴訟中，被告對(duì)所實(shí)施的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件以證明其合法性，如果不能舉證、拒不舉證、舉偽證及舉出的主要證據(jù)不足或不能提供規(guī)范性文件時(shí)，就要承擔(dān)敗訴的法律后果，該具體行政行為就要被法院認(rèn)定為違法而遭到撤銷。行政訴訟中的舉證責(zé)任是嚴(yán)格、單一的敗訴風(fēng)險(xiǎn)、法律推定和裁判規(guī)則，只有被告來承擔(dān)才公平。

2.舉證行為的實(shí)施。①舉證行為在時(shí)間上有兩點(diǎn)要求：其一，被告在法院立案后多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)必須完成舉證行為。根據(jù)《行訴法解釋》第26條第二款的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)，必須完成舉證行為。被告超過此期限不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)。其二，被告舉出的證據(jù)必須在行政程序中收集和占有的，原則上，法院對(duì)立案后行政機(jī)關(guān)收集的證據(jù)不予采納。②舉證的外延范圍：涵蓋被告敗訴所有條件。

3.舉證責(zé)任與法院的查證權(quán)。法院還有保有，但限于核實(shí)被告舉證的真實(shí)性，應(yīng)原告和第三人的請(qǐng)求，涉及國(guó)家利益、公共利益及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項(xiàng)而行使。

四、適時(shí)運(yùn)用改變具體行政行為的權(quán)力

其一，何為被告改變具體行政行為：一為法定改變：①改變被訴具體行政行為所認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù);②改變被訴具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響;③撤銷、部分撤銷或者變更被訴具體行政行為處理結(jié)果。二為視為被告改變：①根據(jù)原告的請(qǐng)求依法履行法定職責(zé);②采取相應(yīng)的補(bǔ)救、補(bǔ)償?shù)却胧?③在行政裁決案件中，書面認(rèn)可原告與第三人達(dá)成的和解，下圖中的甲乙達(dá)成和解，乙是原告，甲是第三人。行政裁決即行政機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)“強(qiáng)勢(shì)介入”平等主體之間的民事活動(dòng)的行為，是1：2的關(guān)系，具有“準(zhǔn)”司法行為的性質(zhì)→不利當(dāng)事人可提起行訴，如下列圖中的乙。甲則是行政行為確立的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利承受人。涉及三個(gè)關(guān)聯(lián)點(diǎn)：行政裁決→附帶民事訴訟→非訴案件執(zhí)行的申請(qǐng)人。《行訴法解釋》第61、90、92與94條的規(guī)定。

第三小階段：具體行政行為適用法律審查，被告陳述、出示規(guī)范性文件，原告發(fā)表質(zhì)證意見。

第四小階段：是否違反法定行政程序的審查，詢問被告作出具體行政行為的程序過程，應(yīng)當(dāng)如何，被告具體如何?然后由原告質(zhì)證!

——庭審中的質(zhì)證環(huán)節(jié)非常重要!證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并經(jīng)庭審質(zhì)證。未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。但是，當(dāng)事人在庭前證據(jù)交換過程中沒有爭(zhēng)議并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

當(dāng)事人圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性【與本案關(guān)系】、合法性【取得手段和法定種類】和真實(shí)性【虛假與否、懷疑的理由】，證據(jù)有無證明效力以及證明效力大小，進(jìn)行質(zhì)證。

六、法庭辯論階段

原告先發(fā)言，被告答辯、反駁!第二輪……。

七、最后陳述階段

按原、被告順序陳述核心觀點(diǎn)。

八、宣判階段

審判長(zhǎng)宣讀判決書，原告訴稱…，被告辯稱…，現(xiàn)查明…，本院認(rèn)為…，【旁聽人員全體起立】根據(jù)《中華人民共和國(guó)xxx法》條—款—項(xiàng)—目之規(guī)定，判決如下：一、……。二、……。非終審則需交待上訴權(quán)…。

最后、行政法官的宏觀定位

法官：英美法系→當(dāng)事人主義;大陸法系→職權(quán)主義;中國(guó)→超職權(quán)主義【改革】。主導(dǎo)法庭活動(dòng)，指揮、引導(dǎo)、掌握方向，不能包辦當(dāng)事人(尤其是被告)的舉證，《行訴證據(jù)規(guī)定》第23條第2款：“人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調(diào)取被告在作出具體行政行為時(shí)未收集的證據(jù)。”法院應(yīng)當(dāng)保有調(diào)取證據(jù)的法定職權(quán)，但法院：一不能基于被告的請(qǐng)求去調(diào)查取證;二不能超出被告取證的范圍去取被告在行政程序中作出具體行政行為時(shí)未收集的對(duì)原告不利的證據(jù)【馬案】。——法官的庭審態(tài)度上應(yīng)不偏不倚，平庸中和，穩(wěn)坐靜聽，明察細(xì)審。在情緒上不卑不亢，在當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)問題上要善捉要害，不參與當(dāng)事人辯論，不輕易發(fā)表傾向性意見、暴露審判意圖。在法庭語言上要簡(jiǎn)潔明了，法言法語，表達(dá)準(zhǔn)確!

第五章一審判決——原告何時(shí)勝訴

行政訴訟判決【原告的訴訟請(qǐng)求與法院的審查結(jié)果】