一、我國民事訴訟證據收集制度的現狀及其存在的問題

眾所周知，在過去的二十年中，我國的民事審判制度經歷了從傳統的法官職權主義向當事人主義的過渡。傳統審判方式的一個重要特點就是法官包攬證據的調查，四處奔波收集證據，并根據自己收集的證據進行裁判。這樣既拖延了訴訟，又助長了當事人提供證明材料的惰性和對法院收集證明材料的依賴性，以至出現了“當事人動嘴，法院動腿，律師翻本”的不正常現象。由此造成的后果是辦案效率低下，程序公止和實體公正無法保障。出于對這種收集證據制度弊端的反思，審判方式改革的一項首要舉措就是強化當事人的舉證責任。即收集證據的主要任務從法官轉移到當事人，在訴訟終了案件事實真偽不明時，由負有證明責任的一方承擔敗訴的后果。當事人舉證責任的強調應該說抓住了中國傳統審判方式的癥結，可謂是一劑良藥。但與此同時，原有的以法官為主體而建立起來的證據收集制度并沒有大的變化，證據收集制度與證明責任的要求相脫節，當事人的收集證據權并沒有相應的制度保障，因此有學者指出，我國“當事人調查收集證據的權利是一項缺乏程序保障的抽象權利，是一種權利的招牌”[2].而證據的客觀性又決定了訴訟所需要的證據不一定為當事人所持有，有的為對方當事人持有或第三人持有，還有的為有關機關或團體持有。只有將這些證據全都收集起米，才能為當事人所用，以達到訴訟的目的。

《中華人民共和國民事訴訟法》第50條規定:“當事人有權委托代理人，提出回避申請，收集、提供證據，”第61條規定:“代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權調查收集證據，”第64條規定:“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”上述幾條法律規定構成我國的民事訴訟證據收集制度，確立了我國民事訴訟證據收集的主體是當事人、代理訴訟的律師或其他訴訟代理人、人民法院。對上述二類證據收集的主體除在該法第65條規定:“人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕。”對人民法院的證據收集權做出法律保障外，對當事人和代理訴訟的律師或其他訴訟代理人證據收集的規定則過于籠統、概括，并未就上述證據收集主體收集證據的具體措施、手段以及如何排除證據收集過程中的障礙做出保障性規定。這樣，一方面當事人的證明責任，查明案件真實的任務被加強了，而另一方面卻沒有被賦予相應的制度保障權利，這對負有證明責任的當事人而言，顯然是不公平的。誠如有的學者所感嘆“，沒有再對當事人收集證據的方法手段加以明確規定，這不能不說是一大缺陷”[3].以至在訴訟實務中，當事人收集證據時，處處碰壁，難以甚至根本無法收集到自己需要的證據，當事人的證據收集權形同虛設。在實踐中，當事人收集證據難主要表現在以下幾個方面:第一，當證據為對方當事人或第三人持有時，對方當事人或第二人出于自身利益的考慮，往往拒絕提供證據;當對方當事人的身體狀況本身就是證據時，如對方當事人的傷殘情況，想檢查對方當事人的身體健康狀況就更難了;第二，當當事人需要證人出庭作證時，證人也因種種原因不愿出庭作證，有的甚至連書面證言都不愿出具;第三，當當事人向有關單位或團體調查證據時，有些單位或團體或者只同意律師調查證據，拒絕當事人調查，或者不管律師還是當事人，一律以內部有規定只向法院提供證據為由，拒絕向當事人或律師提供證據。

總之，由于缺乏明確具體的法律、制度作保障，目前，在我國民事訴訟活動中，當事人及其訴訟代理人很難收集到自己所需的充分、詳實的證據。因此，加強民訴證據收集的法律制度保障，已經成為我國司法工作中一項亟待解決的問題。正如有的學者所指出的“，擴大和完善當事人調查和取證的手段和程序，才能使中國民事訴訟制度實現根本性的改變，才能進一步完善中國的民事訴訟立法，使之適應市場經濟的客觀要求”[4].

二、當事人及其訴訟代理人收集證據的制度保障之探析

為了克服目前我國訴訟實務中，民事當事人及其訴訟代理人在調查取證中的諸多困難，真正發揮當事人的訴訟主體作用，最大限度地實現效率和公正兩大司法目標，筆者就加強我國民事訴訟當事人及其訴訟代理人調查取證權的制度保障問題，提出如下主張。

(一)、盡快制定通過《證據法》，以法律形式完善證據提供的一般法律義務制度。

我國現行的《民事訴訟法》僅在第50條、第61條、第64條、第65條對證據收集的主體和方式作出了原則性的法律規定。最高人民法院《證據規定》在上述法律規定的基礎上在第二部分以17個條文的內容規范了人民法院調查收集證據，并且規定了人民法院依職權收集證據的其他情形;在第二部分“舉證時限和證據交換”以及第四部分“質證”規范了當事人收集證據的方式、程序。但《證據規定》的內容相對于證據的收集仍顯過于籠統、概括。如第75條規定:“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”。如此規定在法律適用上即存在這樣的問題，是以證據持有人所持有的證據作為裁判的證據(這一證據實際上沒有提交)，還是以對方當事人所主張的證據內容陳述作為裁判的證據(對方當事人對證據內容的陳述又應當屬于何證據種類);是推定該證據的存在，還是推定對方當事人對該證據內容的陳述的真實性。又如第55條規定“證人應當出庭作證，接受當事人的質詢”，那么證人到底是當事人的證人、還是法院裁判的證人;就我國目前的國情，證人拒不作證該不該處罰，又當如何處罰。再如，當證人與當事人間具有法律上的特殊關系或證人與待證事實具有法律上的利害關系時;是否有拒絕作證的權利等。因此，筆者認為，有必要制定一部統一的《民事證據法》。目前，關于民事訴訟證據立法已經提上立法機關的議事日程，并且，“多名民訴專家已經提出了不同內容的數百條文《民事證據法》專家建議稿。筆者認為，在將來的《民事證據法》中，在證據調查和收集方面，應當確立錄取證詞規則、當事人互相詢問規則、要求提供書證和物證規則、要求自認規則、鑒定規則、證人拒證規則、拒證處罰規則、勘驗規則、專家證人規則、證據保全規則、域外取證規則、證據聲明規則以及人民法院依職權調查證據規則等內容。

(二)、實行證據開示制度

證據開示制度是英美法系國家長期以米一直實行的，一方當事人用于向對方當事人及訴訟外第三人處收集與案件有關的信息的專門制度。所謂證據開示制度，就是訴訟當事人或訴訟外第三人所掌握的事實材料，只要與案件有關，除享有秘密特權保護的以外均應向對方當事人披露，任一方當事人均享有要求對方當事人及訴訟外第三人披露上述事項的權利的制度。雖然英國和美國在證據開示的范圍上有不同的規定，但兩國對證據開示的方式、享有秘密特權保護的事項范圍、自認制度及違反證據開示義務的制裁措施等方面都有較為詳細的規定。例如，英國民訴規則規定證據開示的方式主要有:文書的披露與查閱、向對方當事人的書面質問、筆錄證人證言、證人證言和鑒定報告的交換、通過勘驗、取樣試驗，醫療檢查等方式披露實物證據，書證材料和事實的自認等[5].而在美國，其聯邦民事訴訟規則中更是詳細地規定了當事人向對方和訴訟外第三人收集證據的五種方式。再如，在對違反證據開示義務的制裁方面，英美兩國都做了基本相同的規定。根據美國聯邦民事訴訟規則第37條，英國以前的最高法院規則第24號令規則16(1)以及新民訴規則31、21，32、10，35、13的規定，對不遵守開示要求或法院開示命令的人，法院可以采取的制裁措施有:在法庭審理階段不允許使用沒有開示的證據;命令強制開示;把一定的事實視為已經得到證明;禁止就某一土張和抗辯提出證據;駁回訴訟或做出缺席判決;還可以單獨或者同時命令當事人或者其律師或兩者擔負對方因此而產生的合理費用等[6].以上這些規定和制裁措施有效地激發了當事人及訴訟外第三人披露有關證據的積極性和主動性，有力地保障了民事訴訟當事人及其訴訟代理人調查取證權的行使，在英美法系國家的民事審判活動中發揮著重要作用。

而在我國，這方面卻只有一些原則性的規定，具體說只在“最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定”的第三部分“舉證時限與證據交換”，第37條規定:“經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。人民法院對證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后，開庭審理前交換證據”。其他再無相關的規定，這實際上對當事人及其訴訟代理人的調查取證并無太大的幫助。因此，筆者認為我國應當借鑒英美法系國家的證據開示制度，以法律的形式規定當事人及案外第三人的證據開示義務，明確證據開示的范圍、方式及違反證據開示制度，拒不開示的懲罰措施等等。充分利用證據開示制度保障當事人及其訴訟代理人的調查取證權。

(三)、建立依當事人申請的法官協助取證制度

取消法官依職權取證查證的做法，代之以當事人取證面臨無法克服的困難或者障礙時，得請求法官協助取證的制度。為保障該制度的實施，有必要重新劃定法院調查取證的范圍，將其嚴格限定在我國現行民訴法第64條第二款所規定的第一種情況，即限定在“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集”這種情況內。從而排除第二種情況下，即“人民法院認為審理案件需要的”情況下的調查取證。因為證據總是要歸屬于一方當事人的，不是有利于原告就是有利于被告，第二種情況給與主審法官難于限制的自由裁量權，可能使法官偏袒一方而造成不公。限定在第一種情況是吸取當事人主義和職權主義的長處，既避免了完全的當事人主義和完全的職權主義的弊端，又順應了民事訴訟當事人為主導的世界潮流。需要注意的是，即使在第一種情況下，也要通過當事人申請法院命令或者裁定的方式米操作，法院所為僅限于依強制力給當事人提供取證條件，具體的取證則應由后者及其代理律師親自操作，并由其承擔有關費用，由此可避免法院親為該行為可能帶來的不公，以及由其收集的證據在庭審時面臨當事人質疑的尷尬。

(四)、完善“知情人員”違反證據提供義務的法律制裁制度

我國現行的《民事訴訟法》第70條規定:“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單何的負責人應當支持證人出庭作證。證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言。”該條是我國民事訴訟中，案件“知情人員”(包括當事人及訴訟外第三人)具有證據提供義務的法律依據。但對于“知情人員”違反這一義務的制裁措施，我國民訴法卻規定甚少，僅在《民事訴訟法》第102，103條從法院調查取證的角度，對拒絕或者妨礙法院調查取證的行為規定了一定的強制措施。而對在當事人及其訴訟代理人收集證據過程中“，知情人員”違反證據提供義務，拒不提供相關事項的行為卻沒有規定任何制裁措施。正基于此，在我國民事訴訟實務中“，知情人員”拒不向當事人及其訴訟代理人提供相關證據的現象才屢見不鮮，使得當事人調查取證困難重重。

從世界范圍來看，兩大法系國家一般都規定證人負有到庭作證的義務，否則，將采取拘傳等方式強制其到庭。如果到庭仍拒不提供證言，則可拘留、罰款或者追究其刑事責任[7].這說明為了能夠順利地收集到相關的證據，在民事訴訟中對“知情人員”在必要時采取一些強制措施已是世界上大多數國家的立法通例。因此，為加強對當事人證據收集權的保護，筆者主張，我國應盡快建立和完善“知情人員”違反證據提供義務的法律制裁制度。加大對無正當理由拒不向當事人及其訴訟代理人提供相關證據行為的懲罰力度，促使案件“知情人員”知無不言，積極披漏與案件有關的事項。具體包括:

1.實行調查令制度

即民事訴訟當事人及其訴訟代理人在調查取證過程中，如遇到有關“知情人員”拒不提供有關證據的情況，可以向人民法院申請領取“調查令”。持該令向“知情人員”再次取證，對仍拒不提供證據者，根據其掌握證據的重要程度應在法律上明確懲罰措施，可以是人身罰也可以是財產罰。情況嚴重、給審判工作帶來重大負面影響的，應依法追究其刑事責任。當然，對申請調查令的范圍、時間、人次等也應同時做出規定，以防止當事人濫用此項權利。

2.完善文書推定制度

即對于當證據為一方當事人或者與其又利害關系的訴訟外第三人所掌握，對方當事人要求提供，而掌握證據一方拒不提供的情況下，人民法院應推定該證據成立。如前所述，對此2O01年最高人民法院頒布的《民事訴訟證據規定》第75條已有規定:“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”不過，該規定過于籠統，概括，筆者認為應進一步完善。應分為兩種情況來把握:一是當要求提供方當事人對文書制作過程或者文書內容比較熟悉，可能知悉或者能推測劍該文書所記載的內容等情形下，人民法院應當認定該文書的內容是真實的。一是在要求提供方當事人不可能了解文書的內容或者合理推測該文書的具體內容的情形下，人民法院應直接認定對方所主張的該文書所應證明的事實為真實。以顯示對違反證據提供義務一方的嚴懲。

三、結語:綜上所述，我國現行的民事訴訟法中，由于對當事人及其訴訟代理人的調查取證權沒有規定切實有效的保障制度，使得在訴訟過程中當事人進行證據收集困難重重，嚴重影響了公平和效率兩大訴訟目標的實現。只有通過立法的形式采取措施盡快克服這種弊端，才能將我國的民事訴訟改革真正推向前進。