隨著我國目前房地產(chǎn)行業(yè)的迅猛發(fā)展及住房改革制度的逐步推進，房地產(chǎn)二級或三級市場日漸活躍，二級或三級市場的機制正處在逐步形成的階段，這種機制包括融資、交易程序、規(guī)范管理、法律法規(guī)的建立等，但從目前的實踐來看，因為房地產(chǎn)二級或三級市場機制的不健全，尤其是法律法規(guī)的嚴重滯后，導致了目前產(chǎn)生了為數(shù)不少的房地產(chǎn)糾紛案件，此類案件已占法院受理的民事案件中相當一部分比例，但針對這一類新問題，各地法院處理起來千差萬別，甚至同一個法院同一個民事庭每一個法官處理的都不一樣。在司法審判當中存在相當多的誤區(qū)以及對合同法等相關法律理解的相對滯后，已不符合市場經(jīng)濟對法律的要求。筆者通過本文試圖對二手房交易過程當中存在的一些問題做一個簡單分析，希望讀者在購買二手房時避免法律方面的困擾，保障自己簽訂合法有效的買賣合同，也希望一線的法官能聽一下來自法院外部的不同意見。

由于歷史原因，我們國家房屋方面的政策與其它國家有些不同，在房屋產(chǎn)權管理的分類上就分為商品房、房改房、危改房、集資房、經(jīng)濟適用房等，對每一類房屋的管理都有所不同，像商品房、經(jīng)濟適用房的管理基本上建立起一套相對來說比較完善的框架，但其它類型的房屋在管理方面還存在法律上的薄弱環(huán)節(jié)甚至是法律上的空白。下面筆者針對不同類型的房屋在買賣過程當中的合同效力問題做一簡單說明。本文在說明合同效力方面重點闡述買賣合同的有效還是無效問題，對合同效力待定或合同未生效不做重點論述。

一、二手商品房買賣合同的效力問題。二手商品房的買賣相對來說產(chǎn)權關系清晰，只要賣方取得房屋產(chǎn)權證，房屋未設定抵押，沒有債權債務糾紛，共有人同意出售，行為人具備民事行為能力，合同當事方意思表示真實，簽訂書面的買賣合同，該買賣合同就是合法有效合同。但在實踐過程當中二手商品房的買賣遠沒有這么簡單，可以說相當復雜，實踐過程當中經(jīng)常遇到下列幾種情況的二手房買賣：一是賣方與開發(fā)商簽訂了商品房買賣合同，一次性交清了房款，賣方入住或未入住，但賣方的房屋所有權證尚未辦理完畢。二是賣方與開發(fā)商簽訂了商品房買賣合同，通過銀行貸款交清了房款，賣方入住或未入住，但賣方的房屋所有權證尚未辦理完畢;三是賣方與開發(fā)商簽訂了商品房買賣合同，通過銀行貸款交清了房款，賣方入住或未入住，賣方的房屋所有權證已辦理完畢，但賣方未還清貸款，產(chǎn)權證質(zhì)押在開發(fā)商處或銀行設定抵押登記。四是法院執(zhí)行或拍賣的房屋，產(chǎn)權尚未落實到權利人名下，權利人欲將其出售。上面所列舉的幾種情況，如果買方與賣方簽訂了房屋買賣合同，是否有效?筆者認為，上述四種情況買賣雙方所簽訂的房屋買賣合同應認定為無效，不受法律保護，應按《合同法》規(guī)定的按無效合同的方式來處理。理由是按照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條第(六)款的規(guī)定：下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：(六)未依法登記領取權屬證書的;上述幾種情況，賣方房屋都未登記領取權屬證書，違反法律的強制性規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)款規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

買賣雙方的行為違反法律的強制性規(guī)定，因此應認定買賣雙方簽訂的合同無效，這是沒有疑問的，也是沒有爭議的。那么是不是筆者所列四種情況下的房屋在任何條件下所簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議都是無效的?筆者的答案是否定的，即通過某種特定的形式，雙方簽訂的合同不是無效合同。在平常的工作實踐當中，筆者采用三種方式處理這個問題：第一種處理方式是：在雙方的買賣合同中附合同生效的條件，即約定雙方簽訂的買賣合同在賣方的房屋所有權證辦理完畢并解除抵押后具備上市交易條件后雙方的買賣合同生效。根據(jù)《合同法》第四十五條的規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。這種處理辦法實際上雙方的合同并未生效，不是無效合同，待條件成就時合同生效，生效后即具備了過戶條件，不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，因此雙方可順利交易。但筆者有一事不明，就是在買賣合同生效之前，雙方實際履行了合同的部分內(nèi)容，如買方付了一部分房屋款或賣方交付了房屋，但在生效前一方反悔了，雙方實際履行的合同如何處理，筆者仔細研讀了《合同法》及其它的法律法規(guī)，未發(fā)現(xiàn)在法律上如何處理未生效前即悔約的問題，請各位同仁指教，如何處理這個問題。第二種處理方式雙方先不簽訂買賣合同，雙方先簽署購買房屋的意向協(xié)議書，說明待房屋辦理完畢產(chǎn)權證具備過戶條件后雙方再簽署商品房買賣合同。第二種方式與第一種方式相似。第三種處理方式是轉(zhuǎn)讓賣方原房屋買賣合同中的權利義務。即賣方將原與開發(fā)商簽訂的房屋買賣合同當中權利義務一并轉(zhuǎn)讓給買方，賣方將轉(zhuǎn)讓情況通知開發(fā)商，并辦理轉(zhuǎn)讓的批準、登記手續(xù)，具體是到房屋行政管理部門辦理預售登記手續(xù)，這樣雙方的行為就是合法的。法律依據(jù)是《合同法》第七十九條的規(guī)定：債權人可以將合同的權利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人;第八十條：債權人轉(zhuǎn)讓權利的，應當通知債務人。

未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力。第八十七條：法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權利或者轉(zhuǎn)移義務應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。第八十八條：當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人。這樣處理使雙方的轉(zhuǎn)讓行為完全合法有效，但存在一個事實上的難題，即法律法規(guī)規(guī)定雙方的轉(zhuǎn)讓行為需辦理批準登記手續(xù)，這就涉及到第三方，即開發(fā)商是否同意配合辦理變更登記手續(xù)?實踐當中的做法改變預售登記或產(chǎn)權登記必須開發(fā)商配合，否則無法完成變更。還有一個問題，對于貸款的賣方來說，未還清貸款之前銀行要同意轉(zhuǎn)讓才可以，因為銀行要保障自己的利益不受損，在銀行與賣方簽訂借貸合同時，賣方向銀行簽署了一系列文件或協(xié)議，包括銀行在某些情況下是可以處理抵押房產(chǎn)的，如房屋的權利義務人變了，銀行的抵押權無法實現(xiàn)，銀行不會同意轉(zhuǎn)讓，因此這種轉(zhuǎn)讓還可能涉及到第四方，這樣轉(zhuǎn)讓的難度加大，事實上這種轉(zhuǎn)讓的操作方式完全合法，但成交的非常少。

筆者對具體事情的處理方式并非在規(guī)避法律，而是完全合法的。在現(xiàn)在法律法規(guī)不健全的前提下，這樣處理符合市場經(jīng)濟對法律環(huán)境的要求，即保證交易的安全，加速商品的流轉(zhuǎn)，符合市場經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律。

二、二手經(jīng)濟適用住房合同效力的問題。二手經(jīng)濟適用房的產(chǎn)權管理與商品房不一樣。經(jīng)濟適用房是一種政策性的房屋，國家不收取土地出讓金，無償劃撥土地。在交易時是針對特定人群的。但二手經(jīng)濟適用房在交易時除補齊土地出讓金外，其它與商品房沒有太大的區(qū)別，因此所涉及的法律問題與上面提到的商品房的合同效力問題是一致的，不同的是各地政府在二手經(jīng)濟適用住房再次上市時做了條件上的限定，比如北京市政府規(guī)定經(jīng)濟適用房五年內(nèi)不許上市出售，如出售，必須是原價等諸多條件，如違反政府規(guī)定則不給辦理過戶手續(xù)，實踐中也是嚴格按照政府的規(guī)定執(zhí)行，但有些人違反了當?shù)卣男姓?guī)定，簽訂了二手經(jīng)濟適用房的買賣合同，雖然辦不了過戶手續(xù)，但雙方對于合同的主要條款如付款及交付房屋都已實際履行，這種合同是否有效?筆者認為，這樣的合同是有效的。最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)第四條規(guī)定：合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。地方政府的規(guī)定最高是地方各級人大通過的地方性法規(guī)，另外還有地方政府各職能部門的規(guī)章，這些地方性法規(guī)及規(guī)章效力遠遠低于全國的法律及國務院的法規(guī)，因此各地法院不能以地方法規(guī)及規(guī)章確認合同無效。對這類問題如何處理，筆者認為，應將行政規(guī)定與法律規(guī)定嚴格區(qū)分開來。五年之內(nèi)不能辦理產(chǎn)權登記，是行政機關的行政規(guī)定，況且辦理房屋產(chǎn)權登記只是涉及合同履行(轉(zhuǎn)移所有權)的問題，并不涉及合同的效力問題。如果認為無法辦理產(chǎn)權登記那么合同是無效的，這樣認為是犯了一個法律上的邏輯錯誤，因為合同有效才存在履行的問題，無效就不存在履行問題。

三、買賣危改回遷房合同效力的問題。危改回遷房的法律規(guī)定相當薄弱，現(xiàn)在我找不到針對危改回遷房交易方面的法規(guī)，地方性法規(guī)及規(guī)章也難覓蹤影。但目前針對城市的危房改造出現(xiàn)了一些新問題，即被拆遷安置人與拆遷人簽訂了安置補償協(xié)議，但房屋所有權證未辦理下來之前，拆遷人將該房屋出售，這種行為是否合法?筆者認為，如拆遷人在未取得房屋所有權證時與買方簽訂了房屋買賣合同，應認定為無效合同，理由同商品房未取得銷售許可證的一樣。但針對實踐當中的拆遷人與買方辦理更名的情況，筆者認為這種方式是符合法律法規(guī)定，即應認定拆遷人轉(zhuǎn)讓的是一種債權債務，符合《合同法》的規(guī)定，是有效的，因此應予以保護。

四、房屋中介公司幾種操作方式的法律效力問題。目前房屋中介公司介入二手房交易的程度比較深，這其中既有正規(guī)的大公司，也有良莠不齊的中小公司。這些公司在二房交易過程當中主要采用以下幾種方式與買賣雙方交易：1、中介公司按成交價收取中介費，為雙方提供信息，并代辦過戶手續(xù)或貸款手續(xù)或墊資等;2、中介公司與買方簽訂買賣合同，不讓買方與賣方見面，不與賣方簽訂買賣合同，直接向買方收取房款，一般中介公司都稱將賣方的房屋收購，他們有處理權。中介公司收取交易的差價作為自己的收入。第1種交易是符合法律規(guī)定的，第2種交易方式是違反法律規(guī)定的，因為中介公司稱收購了賣方的房屋，但未辦理過戶手續(xù)，將賣方的房產(chǎn)證更名為中介公司的名下，中介公司再以自己的名義與買方簽訂房屋買賣合同，權利的主體不一致，根據(jù)《合同法》第132的規(guī)定，出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。中介公司對所出售的房屋沒有處分權。如中介公司的確從賣方手中購得房屋，那么也應辦理權屬轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，辦理產(chǎn)權證，中介公司如未辦理產(chǎn)權證，則違反《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條第(六)款的規(guī)定：(六)未依法登記領取權屬證書的;因違反法律的強制性規(guī)定，違反《中華人民共和國合同法》第五十二條第五款的規(guī)定，導致合同無效。如果中介公司是受賣方委托賣房，那么中介公司與賣方是一種委托代理關系，中介公司本身不應與買方簽訂買賣合同，這時賣方即真正的房主才有權利與買方簽訂買賣合同。中介公司為了利益的需要，經(jīng)常混淆不同的法律關系。

總之，二手房交易的法律問題不明確的比較多，希望參與二手房買賣的各方當事人了解二手房交易方面的法律規(guī)定，也希望各地法院對二手房交易的法律問題做一專題調(diào)研，統(tǒng)一裁判的標準和尺度，以利于社會及市場經(jīng)濟的發(fā)展，符合法律發(fā)展的潮流，也符合社會各界的利益。

二手房買賣合同

賣方：_______________(簡稱甲方)身份證號碼：_____________________

買方：_______________(簡稱乙方)身份證號碼：_____________________

根據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》及其他有關法律、法規(guī)之規(guī)定，甲、乙雙方在平等、自愿、協(xié)商一致的基礎上，就乙方向甲方購買房產(chǎn)簽訂本合同，以資共同信守執(zhí)行。

第一條乙方同意購買甲方擁有的座落在______市_____區(qū)________________________擁有的房產(chǎn)(別墅、寫字樓、公寓、住宅、廠房、店面)，建筑面積為_____平方米。(詳見土地房屋權證第_______________號)。

第二條上述房產(chǎn)的交易價格為：單價：人民幣________元/平方米，總價：人民幣___________元整(大寫：____佰____拾____萬____仟____佰____拾____元整)。本合同簽定之日，乙方向甲方支付人民幣__________元整，作為購房定金。

第三條付款時間與辦法：

1、甲乙雙方同意以銀行按揭方式付款，并約定在房地產(chǎn)交易中心繳交稅費當日支付

首付款(含定金)人民幣____拾____萬____仟____佰____拾____元整給甲方，剩余房款人

民幣____________元整申請銀行按揭(如銀行實際審批數(shù)額不足前述申請額度，乙方應在

繳交稅費當日將差額一并支付給甲方)，并于銀行放款當日付給甲方。

2、甲乙雙方同意以一次性付款方式付款，并約定在房地產(chǎn)交易中心繳交稅費當日支

付首付款(含定金)人民幣____拾____萬____仟____佰____拾____元整給甲方，剩余房款

人民幣____________元整于產(chǎn)權交割完畢當日付給甲方。

第四條甲方應于收到乙方全額房款之日起____天內(nèi)將交易的房產(chǎn)全部交付給乙方使用，并應在交房當日將_________等費用結清。

第五條稅費分擔甲乙雙方應遵守國家房地產(chǎn)政策、法規(guī)，并按規(guī)定繳納辦理房地產(chǎn)過戶手續(xù)所需繳納的稅費。經(jīng)雙方協(xié)商，交易稅費由_______方承擔，中介費及代辦產(chǎn)權過戶手續(xù)費由______方承擔。

第六條違約責任甲、乙雙方合同簽定后，若乙方中途違約，應書面通知甲方，甲方應在____日內(nèi)將乙方的已付款不記利息)返還給乙方，但購房定金歸甲方所有。若甲方中途違約，應書面通知乙方，并自違約之日起____日內(nèi)應以乙方所付定金的雙倍及已付款返還給乙方。

第七條本合同主體

1.甲方是____________共______人，委托代理人________即甲方代表人。

2.乙方是____________，代表人是____________。

第八條本合同如需辦理公證，經(jīng)國家公證機關____公證處公證。

第九條本合同一式份。甲方產(chǎn)權人一份，甲方委托代理人一份，乙方一份,廈門市房地產(chǎn)交易中心一份、________公證處各一份。

第十條本合同發(fā)生爭議的解決方式：在履約過程中發(fā)生的爭議，雙方可通過協(xié)商、訴訟方式解決。

第十一條本合同未盡事宜，甲乙雙方可另行約定，其補充約定經(jīng)雙方簽章與本合同同具法律效力。

第十二條雙方約定的其他事項：

出賣方(甲方)：_________________購買方(乙方)：__________________

身份證號碼：__________________身份證號碼：___________________

地址：___________________地址：____________________

郵編：___________________郵編：____________________

電話：___________________電話：____________________

代理人(甲方)：_________________代理人(乙方)：_________________

身份證號碼:___________________身份證號碼：___________________

見證方：鑒證機關：

地址：

郵編：

電話：

法人代表：

代表：經(jīng)辦人：

日期：年月日鑒證日期：_______年____月____日