[內容提要]：

基于“司法不能干預行政”之理論，我國行政訴訟應在訴訟和解、法院協調和法院調解三種制

度中選擇適用法院協調制度。在法院協調制度下，合意和解協議應具有解決紛爭終止訴訟的效力，并且法院協調制度應采取裁定書的結案形式終結訴訟。

[關鍵詞]：行政訴訟法院協調合意和解裁定

一、行政訴訟協調制度的選擇。

(一)訴訟和解、協調、調解。

1、訴訟和解、協調、調解的概念之厘清。

(1)訴訟和解。和解按爭議是否進入訴訟程序，可以分為“非訴訟和解”和“訴訟和解”。“非訴訟和解”就是指爭議還沒有進入訴訟程序，爭議的當事人各方即“合意和解”。“非訴訟和解”只有定紛止爭之功能而沒有終結訴訟之效力。“訴訟和解”是指爭議已經進入訴訟程序，且在訴訟程序還沒有終結前，爭議的當事人各方“合意和解”。“訴訟和解”既有定紛止爭之功能，又有終結訴訟之效力。“非訴訟和解”與“訴訟和解”其“合意和解”協議都是基于當事人的自主協商而達成，沒有任何外來壓力的干撓和強制，并且也沒有任何第三人的參與和協調，完全基于當事人各方的平等自愿，自主協商而達成。“只不過訴訟和解協議要經過法官的審查和確認后記入筆錄，或依協議作出裁判以解決糾紛終結訴訟”。[1]

(2)協調。協調，按中國社會科學院語言研究所的觀點有兩個意思：一是配合適當;二是使配合的適當。[2]可見，協調必須有第三方的介入和努力。法院協調，應該是指在當事人訴訟的“合意和解”過程中，法院或法官主動參與，并通過自身的工作，引導當事人達成“合意和解”協議。法院協調既是當事人處分權的體現，又是法院“準審判職能”[3]的體現。針對當事人來說，“合意和解”協議的達成仍然是基于當事人的平等自愿協商為基礎，對自己的實體權利和訴訟權利作出自由處分，以解決紛爭終止訴訟。對法院來說則是“準審判職能”的體現。法院或法官的工作，主要是給當事人各方提供“合意和解”的便利條件，指出各方當事人將訴訟進行下去將要可能面臨的風險負擔，讓當事人明了法理，知曉是非，讓當事人各方自主自愿進行利益衡量，以便達成“合意和解”協議。因此，在訴訟協調“合意和解”過程中，法院或法官雖然積極參與，但只能起“引導”作用，“合意和解”協議的達成仍然是基于當事人各方的自主自愿，而且法院或法官一般也不能擬定“合意和解”協議后再去做協調工作。

(3)調解。法院調解是法院作為第三人，通過法院或法官自身的努力，在當事人自愿的基礎上就爭議的事實或事項促使當事人平等協商達成“合意和解”協議，以解決紛爭終止訴訟。[4]“法院調解既是當事人處分權的表現又是人民法院審判職能的表現。”[5]針對當事人來說，“合意和解”協議的達成仍然是基于當事人平等自愿協商為前提，并對自己的實體權利和訴訟權利作出處分，以解決紛爭終止訴訟。針對法院來說，促使當事人“合意和解”協議的達成以解決紛爭終止訴訟是其審判權行使的體現。法院在“合意和解”過程中，應積極參與，行使調解的審判職能，既析法明理，又努力促使當事人“合意和解”協議的達成，甚至可以擬定調解協議后去做調解工作。在當事人“合意和解”的過程中，法院不僅起到“引導”作用，而且起到積極的“促進”作用。

2、訴訟和解、協調、調解三者之間的區別與聯系。

訴訟和解、協調、調解是三種具有較多共同點的糾紛解決機制：第一，三者的制度基礎相同。都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，并且都是其實體權利或訴訟權利自由處分的體現。第二，“合意和解”協議的效力都必須經過法官的審查和確認。第三，三者都有解決紛爭終止訴訟的功能。

但是訴訟和解、協調、調解畢竟是三種不同的糾紛解決機制：第一，三者的立法理念迥異。訴訟和解立法的出發點在于當事人方面，從當事人自主自律達成合意的角度說明問題，而法官的職權活動無論多么積極都被視為合意的外因，當事人是立法設計的核心。而法院協調與法院調解立法的出發點包括兩個方面，既強調當事人權利的自由處分權，又強調法院的職權行為。只不過在職權行為的體現上法院協調要弱于法院調解。但是在當事人的“合意和解”過程中，法院都必須充當積極主動的角色，強調自己的職權作用。制度的設計一般較注重圍繞著如何有利于法院的協調或調解工作如何有利于法院職能作用的發揮為核心而設計。第二，法官在三者中所起的作用有差異。訴訟和解，法官一般不直接介入。法院協調，強調法官應主動介入，但只起“引導”作用。法院調解，不僅強調法官應主動介入，而且應起到積極的“促進”作用。

(二)行政訴訟應選擇引入協調制度。

在訴訟和解、法院協調、法院調解三者之間，筆者認為我國行政訴訟應選擇引入法院協調制度。

1、訴訟和解只強調當事人的“自治”，因而不能發揮法院的積極主動的“引導”或“促進”作用，當事人“合意和解”效率低下，而且“合意和解”的質量不高，數量不多，起不到發揮“合意和解”定紛止爭終止訴訟功能的作用。另外，筆者認為行政訴訟本來就存在著訴訟和解制度，《行政訴訟法》第五十一條規定：“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定”。[6]原告申請撤訴的案件其中不乏行政機關與行政相對人或利害關系人“合意和解”達成協議的結果。“不適用調解原則并不排斥人民法院在裁決前，對雙方當事人做思想工作，促使有錯誤的一方當事人認識錯誤。如果是原告人認識錯誤，就要由原告人主動撤訴;如果是被告人認識錯誤，就要由被告人主動撤消具體行政行為，取得原告人諒解，再由原告人撤訴。”[7]因此，行政訴訟再引入訴訟和解制度實無必要。

2、“司法不能干預行政”，行政訴訟也不宜引入法院調解制度。行政訴訟有其自身的特殊性，就實體權利來說，它是“公權力”與“私權利”的對抗，不同于民事訴訟完全是平等主體之間的“私權利”紛爭。基于行政訴訟的特殊性，按照“三權分立”理論，作為公權力的行政權具有獨立性，“司法不能干預行政”而越俎代庖。“而法院的調解制度，偏重于強調法院的職權行為，當事人只是作為法院調解工作的對象，法院在當事人的‘合意和解’過程中起著積極的主導作用”。[8]行政訴訟如引入法院調解制度有“司法干預行政”越俎代庖之嫌疑。

3、行政訴訟應引入法院協調制度。法院協調既可以調動法院引導當事人“合意和解”的積極性，又可以避免“司法干預行政”越俎代庖之嫌疑。法院協調不同于訴訟和解只強調“自治”而使法院只處于消極的等待狀態，法院協調強調法院在當事人的“合意和解”過程中應起到積極的“引導”作用，從而調動法院引導當事人“合意和解”的積極性。法院協調不同于法院調解，法院協調在當事人的“合意和解”過程中只起到“引導”作用，而法院調解卻必須起到“促進”作用。因此，法院協調符合“司法不能干預行政”之法理。

二、行政訴訟法院協調制度下“合意和解”協議的效力。

(一)“合意和解”協議的性質。

針對民事訴訟，“合意和解”協議的性質有三種觀點：第一種觀點是“私法契約”。“合意和解”協議雖然都要經過法官的審查和確認后才能賦予法律效力，但是最核心的基礎還是當事人“合意”的自治，是當事人自決解決糾紛而平等自愿協商達成的協議。第二種觀點是“替代性裁判文書”。因為它是人民法院行使審判權進行訴訟活動的結果，而且經過人民法院的審查和確認后具有與裁判文書同等的法律效力。第三種觀點是“混合說”。“合意和解”協議，既具有“私法契約”的性質，又具有“替代性裁判文書”的性質。針對當事人來說，是一種解決糾紛終結訴訟的“民事協議”。針對人民法院來說，則是一種行使審判權的體現。[9]筆者同意第三種觀點。“訴訟中的合意和解”畢竟不同于“訴訟外的合意和解”，“訴訟外的合意和解”也就是“非訴訟合意和解”，因糾紛沒有進入訴訟程序，完全是當事人“私權自治”的體現，而且也沒有得到作為國家公權力的司法權監督，可以說是一種“民事契約”。但是“訴訟中的合意和解”不僅僅是“私權自治”，而且要受到司法權的監督審核，并且“合意和解”的過程也往往體現著法院審判權行使的過程。因此，“訴訟中的合意和解”應該既是一種“民事契約”，又是一種“替代性裁判文書”。借鑒民事訴訟“合意和解”的理論，筆者認為，行政訴訟法院協調制度下“合意和解”協議，既是一種“公法契約”，又是一種“替代性裁判文書”。“公法契約”，是因為行政訴訟中“合意和解”協議的當事人雙方是處于不平等地位的行政機關和行政相對人(或利害關系人)，包含著行政權的職能在里面，體現著“公權力”對“私權利”的管理功能，它因而是一種行政法上的“公法契約”。而“替代性裁判文書”則和民事訴訟的法理一樣。“行政訴訟中采用調解是當事人以行政法上的權利義務為處分標的合意行為，調解協議或文書與判決書的效力相當，可以作為強制執行的依據。”[10]

(二)“合意和解”協議的效力

1、定紛止爭。“合意和解”協議應具有定紛止爭的效力，這也是“合意和解”協議得以存在的理論基礎，并且這也是不難理解的。

2、終止訴訟。由于紛爭已進入訴訟程序，有作為國家公權力的司法權在運作。因此，“訴訟中的合意和解”協議也必須具有終結訴訟的效力。當然，這種功能的發揮必須經過司法權對“合意和解”協議合法性的審核和確認。

三、結案方式。

關于法院協調制度下，行政訴訟案件“合意和解”的結案方式有多種觀點：

一是“調解書”形式結案。該觀點又分兩種觀點：第一種觀點將行政訴訟完全等同于民事訴訟中的調解。“確定調解結案為與裁判并列的法定結案方式之一，這是行政訴訟調解制度建立的標志。調解結案不應被視為行政訴訟結案的另類，行政訴訟中應當還其應有的地位。根據法官主持下的和解筆錄或當事人提交的和解協議，然后制作格式化的法律文書‘調解書’。‘調解書’簡短反映訴訟過程和案件基本事實，既體現了對法官勞動的尊重，亦能反映基本的法理，便于總結行政審判經驗。調解達成協議，人民法院應制作調解書，調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。”[11]第二種觀點認為“行政訴訟應建立有限調解制度。法院應對被訴具體行政行為結合由被告行政機關認可后的原告與第三人達成的調解協議，依據非訴訟執行案件對被訴具體行政行為合法性審查標準的審查原則，出具調解書中予以確認”。[12]

二是“書面協議”形式結案。“確定調解為法定結案方式之一。通過修改法律，應當允許人民法院以和解筆錄或當事人提交的和解協議的書面形式結案，這是行政訴訟調解制度建立的標志。它不同于目前法院對因被告改變被訴具體行政行為原告申請撤訴予以準許的結案方式，后者實際上是受法律空間的壓迫不得己而為之，這種結案方式常常給人以原告自我妥協的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動，并且反映到統計數字上造成了整個訴訟制度的失衡。”[13]

三是出具“終止審查決定書”形式結案。“審查機關認可當事人之間達成的協議后，直接出具終止審查決定書等法律文書終結案件。該決定具有終局性，當事人達成的協商意見包含在法律文書中，具有強制執行力。”[14]

國外立法也有兩種模式：一種是以英美兩國為代表的將“和解協議”做成“合意判決”的模式。英國和美國的民事訴訟法理論均把訴訟上和解看作私法行為，因此僅和解本身并不當然發生與判決相同的效力。當事人要讓其和解協議具有強制執行力，必須申請法院按其協議內容作出“合意判決”。[15]另一種是將“和解協議”記入筆錄即生效力的模式。較為典型的是德國和日本的立法。“按照德國民事訴訟法，和解是當事人的協議，只能記錄在訴訟記錄上。”但由于其具有訴訟行為的性質，“所以應受民事訴訟法的管轄，按照《聯邦德國民事訴訟法》796.1，和解雖非裁判，但具有強制執行力。”日本民事訴訟法第144條規定：“應將當事人和解記入筆錄;第203條規定，和解一記入筆錄，即具有與判決同等的效力。”[16]

筆者認為我國行政訴訟協調制度的結案方式應采用“裁定書”的形式。一是對當事人“合意和解”后，原告申請撤訴的案件，按傳統的結案方式裁定準予撤訴。二是對當事人“合意和解”后，原告不申請撤訴的案件，法院就“合意和解”協議的內容、原被訴具體行政行為的效力、訴訟活動的過程等相關問題作出判斷后，裁定本案終止訴訟或終結訴訟。理由：第一，行政訴訟“法院協調”既是當事人之間的“公法契約”行為，又是法院的職權行為，既有當事人“自治”，又有司法權的“引導”，用裁定書的形式可以體現訴訟行為的性質。第二，對“合意和解”協議的審查，包含著對被訴具體行政行為合法性的審查。按“具體行政行為的公定力”理論，不經法定的程序和方式不能否認具體行政行為的效力。而“合意和解”協議沒有否定被訴具體行政行為公定力的效力。第三，訴訟行為的中止或終結，當事人雖具有促進作用，但主動權仍然掌握在法院手中，對當事人中止或終結訴訟的行為是否準許，必須由法院審查后決定。因此，“合意和解”協議并不當然地中止或終結訴訟，其中止或終結訴訟的效力必須由審判權賦予。用“裁定書”的形成結案，正如準予撤訴的裁定一樣，既能反映出當事人的“自治”，又能體現出法院的“審判職能”。

裁定書的內容可以敘述為，**訴*行政機關**一案，訴訟過程中，當事人已達成如下“合意和解”協議，敘述協議內容并就協議的合法性進行判斷后作出確認合法與否的認定(這里主要是表明“合意和解”協議的合法性問題)。接著就被訴具體行政行為與協議的關系作出判斷性敘述，鑒于協議已變更或部分撤銷了被訴具體行政行為，原被訴具體行政行為被變更或撤銷的部分不再具有法律效力，當事人雙方應按協議履行(這里主要是解決被訴具體行政行為的公定力問題)。接著敘述，鑒于本案當事人已“合意和解”，訴訟程序已訴有必要進行下去，依照修改后的《中華人民共和國行政訴訟法》第**條規定，裁定本案終止訴訟或終結訴訟。