用人單位的后合同義務及責任承擔

《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)第一次將勞動關系終止后用人單位的“后合同義務”[1]法定化，體現了勞動立法對勞動者和用人單位權利義務對等性的關注。本文考察了實踐中用人單位為勞動者辦理退工手續的不同表現，通過典型案例的剖析和法律條文的解讀，提出法院應遵循勞動合同法的社會法屬性和傾斜保護勞動者的立法宗旨，注重考量勞動關系終止后勞動者與用人單位之間看似平等、實則仍不平等的法律地位，轉變傳統的私法裁判思路，建立以平衡協調為目標的社會法裁判思路，實現勞動者與用人單位之間權利、義務和責任的統一。

一、用人單位的后合同義務

(一)基本特征

“按照現代合同理論，合同關系終止后，雙方當事人仍須履行通知、協作、保密、照顧等后合同義務。”[2]用人單位的后合同義務因勞動關系的特殊性而具有如下特征：從法律關系的主體來看，勞動者與用人單位之間呈現形式上平等、實質上仍不平等的法律特征;從法律關系的內容來看，后合同義務的法定化體現了國家權力的干預，勞動者與用人單位對于彼此之間的權利義務不得協商改變;從法律關系的客體來看，勞動力具有財產性與人身性的雙重屬性，對勞動者的保護不僅應關注財產性利益，更不得忽略人身性利益。

(二)違反后合同義務的不同類型

1、用人單位拒不作為。勞動關系終止后，用人單位常以勞動者尚未辦理離職交接或在職期間有違紀、侵權行為為由，拒絕或拖延辦理退工手續。一旦用人單位未出具解除或終止勞動關系的證明，勞動者將無法獲得正當的社會保障。“拒不作為”成為用人單位報復勞動者跳槽、阻止勞動者再就業的“殺手锏”。

2、用人單位不當作為。用人單位對離職證明的記載或評價隨意性極大，某些不恰當(非惡意)的記載或評價無疑對勞動者的再就業產生不良影響。例如有的用人單位記載了勞動者與工作無關的不良生活習慣;有的則用“群眾基礎差”等模糊語言對勞動者進行主觀評價;還有的操作失誤、張冠李戴，待發現錯誤后直接涂改，導致新用人單位因涂改內容對勞動者產生不良印象。

3、用人單位侵害型作為。“基于管理需要，用人單位辭退勞動者后一般會函告全體職工及業務往來單位，以防止被辭退的勞動者實施侵權行為。”[3]這種正當行為一旦超越界限將侵犯勞動者的合法權益。例如“某公司辭退張某后函告業內同行，但由于辭退依據不足，導致侵犯張某的名譽權，最終被判賠禮道歉。”[4]可見，用人單位管理權的行使必須以對勞動者的保護為制約。

二、勞動合同法實施前用人單位違反后合同義務的責任承擔

(一)用人單位責任承擔的特點

1、民事責任難以追究。勞動合同法實施前，由于缺少與后合同義務相配套的責任條款，呈現重行政責任而輕民事責任的趨勢，導致用人單位對后合同義務的履行因缺乏法律責任的約束而流于形式，更導致勞動者的權利救濟陷入無法可依的尷尬境地。

2、民事責任賠償不足。針對用人單位的侵權行為，勞動者一般訴請停止侵害、賠禮道歉，并要求賠償精神損失。然而在現有的立法框架下，用人單位是否支付精神損害賠償金以及支付多少，均無標準可循，同案不同判的現象較為嚴重，導致勞動者受償不足。

(二)用人單位的法律責任凸現勞動者的權利保護不足

1、勞動者訴權保護缺失。用人單位拒不辦理退工手續的，勞動者可提起勞動仲裁;但倘若用人單位仍拒不履行的，勞動者亦無法證明延遲退工損失的，則只能攜帶相關證件辦理失業登記，重新申辦《勞動手冊》，無權起訴。對于能證明遭受退工損失的勞動者，法院雖判令用人單位支付賠償金，但對辦理退工手續的訴請仍不予處理。例如“曲某訴用人單位辦理退工手續、并賠償遲延退工損失一案，法院認為責令用人單位辦理退工手續屬于勞動行政部門管理的范疇，不屬于法院主管的范圍，故雖然支持了遲延退工損失，但卻駁回了辦理退工手續的訴請。”[5]法院認定延遲退工損失賴以存在的事實基礎是用人單位拒不辦理退工手續，最終卻對該違法事實不予糾正，實有悖常理，無疑凸現了勞動者訴權保護缺失。

2、勞動者實體權利保護不足。(1)勞動者的知情權、異議更正權保護不足。用人單位出具的離職證明既是勞動者工作履歷的證明，又是其得以重建勞動關系的“通行證”。用人單位固然有權對勞動者進行記載和評價，但必須保證記載真實、評價客觀。實踐中，有的勞動者求職屢遭碰壁后才知曉用人單位的不實記載或評價，凸顯了勞動者知情權及異議更正權保護的缺位。(2)勞動者的名譽權、隱私權保護不足。用人單位對勞動者在職期間的違紀違法行為是否有權記載和披露呢?對此，勞動立法并無明確規定，學界對此亦存有爭議。實踐中，用人單位常鉆此漏洞，借辦理退工手續之名，行惡意披露之實，侵害勞動者的名譽權、隱私權。勞動者處于弱勢地位，在訴訟中常陷入舉證難的困境，最終導致要么侵權事實無法認定，要么請求損害賠償的請求落空。

三、勞動合同法實施后用人單位違反后合同義務的法律責任

(一)后合同義務的法定化與法律責任弱化之間仍存在矛盾

1、后合同義務的內涵不周延。勞動關系終止后，基于對勞動者的保護，用人單位不僅應及時出具離職證明，更應保證記載準確、評價客觀、送達范圍合理，并負有保密義務。然而勞動合同法第五十條僅強調用人單位出具離職證明的時間性——“解除或終止勞動合同時”，卻忽略了對其他義務內容的規定，凸現了后合同義務內涵的不周延。

2、法律責任與后合同義務不匹配。勞動合同法第八十九條[6]對用人單位違反后合同義務法律責任的規定亦有欠缺，僅針對未按時出具離職證明的情形，對于未辦理檔案或社會保險關系轉移、在離職證明上作不實記載或評價、不當或惡意披露等違法行為，卻未設置相應的民事責任，反映了法律責任與后合同義務的不匹配。

3、法律責任的設置不合理。勞動合同法第八十九條規定了兩個層次的法律責任，其一為行政責任，勞動者未遭受損失的，只能請求行政機關責令用人單位改正。然而，“為勞動者辦理退工手續屬于行為債務，主要依賴于用人單位的自覺履行。”[7]“責令”只能起到勸誡的作用，并無強制力。其二為損害賠償責任，勞動者首先應證明用人單位對其造成實際損害，無法證明的，只能等待行政機關責令用人單位改正。然而，即使勞動者能夠證明損失存在，也將因賠償標準較低而受償有限，這顯然使勞動者再次陷入了勞動合同法實施前的困境。

(二)勞動合同法對勞動者的權利保護仍存在瓶頸問題

1、勞動者請求辦理退工手續的訴權仍未得到切實保障。勞動合同法將用人單位的后合同義務法定化，使原本基于誠實信用原則而產生的道德義務演化成為具有強制性的法律義務。然而根據勞動合同法第八十九條的規定，勞動者只有證明存在損害后果才能請求損害賠償用人單位出具離職證明;無法證明的，只能等待行政機關責令用人單位改正，這讓勞動者再次陷入困境。

2、勞動者所遭受的遲延退工損失仍受償有限。勞動者因用人單位遲延辦理退工手續而無法正常再就業，并不必然導致財產損失。在探求法律真實的法庭上，勞動者往往無法有效證明其所遭受的財產性損失;即使能夠證明，也因賠償標準較低而受償有限。可見，現有的民事責任不僅無法補償勞動者，更無法規制用人單位報復勞動者的惡意行為。

四、勞動合同法實施后轉變裁判思路的理論探求

(一)傳統私法裁判思路適用于勞動糾紛的理論反思

1、絕對平等的私法理念并不完全適合于勞動糾紛。“私法與公法是相對的。”[8]一般認為，民法屬于私法，調整平等主體之間的利益關系。然而，“勞動關系的職業依附性決定了勞動者與用人單位之間地位不對等、力量不均衡。”[9]因此，若以平等的私法理念審理勞動糾紛，將勞動者與用人單位視為完全平等的民事主體，忽略兩者的地位懸殊或能力差異，將不利于勞動者權益的司法保護。

2、對原告起訴資格的認定標準并不完全適合于勞動糾紛。在民事領域，只要未遭受實際財產損失，受害人要求失信人履行誠信義務的訴請往往不獲受理。因為誠信源于道德范疇，立法常缺乏配套的責任條款規制失信行為。用人單位拒不履行辦理退工手續的行為本質上是一種失信行為，若按此標準審查勞動者訴請用人單位辦理退工手續的原告資格，不僅勞動者的權益無法獲得有效救濟，用人單位違反后合同義務的責任亦無法得到追究。

3、“誰主張誰舉證”的證明規則并不完全適合于勞動糾紛。勞動者因用人單位的不實記載或不當披露而提起名譽權、隱私權之訴時，常陷于舉證不能的困境。例如“徐某訴用人單位因退工單記載不實侵犯名譽權一案”[10]，按照侵權案件的證明標準，徐某必須證明：(1)用人單位所作的記載不屬實;(2)用人單位記載不實具有主觀過錯;(3)徐某的社會評價降低，名譽受損;⑷用人單位的不實記載與徐某的名譽受損之間存在因果關系。然而，這樣的證明標準對于徐某來說近乎苛刻。首先，關于“徐某因違紀被辭退”的記載是否屬實的認定，徐某顯然無法證明自己未違紀，用人單位對辭退決定的合法性負有舉證責任。其次，退工單的送達范圍畢竟有限，徐某要證明自身的社會評價降低并非易事。最后，對于求職碰壁與退工單記載不實之間是否存在因果關系，徐某更是無法證明，因為用人單位在招聘時綜合考慮各種因素，退工單的記載只是參考之一。可見，民事侵權的證明標準并不適合勞動糾紛。

(二)裁判思路由私法向社會法轉變的理論探求

1、勞動合同法的社會法屬性要求確立社會法裁判思路。“勞動合同不是一種完全意義上的合同，而是一種在‘契約自由’原則基礎上滲透了國家公權力必要干預的、以社會利益為本位的合同。”[11]與勞動法相比，勞動合同法賦予勞動者與用人單位更多的意思自由，呈現私法的特征;但與合同法相比，卻在某些方面做出了限制，呈現公法的特征。“我國勞動合同法是基準法與合同法的整合，是公法因素與私法因素的整合，具有社會法屬性。”[12]因此，法院在審理相關糾紛時應確立社會法的裁判思路。

2、勞動關系終止后的法律特征要求確立社會法裁判思路。勞動關系確立前，勞動者與用人單位為平等的民事主體;勞動關系存續期間，雙方轉化為平等兼隸屬的關系;勞動關系終止后，兩者的法律關系如何?從微觀層面看，勞動者與用人單位雖不受個別勞動合同的調整，但基于勞動關系的合理延伸，雙方仍存在千絲萬屢的聯系，用人單位對勞動者負有后合同義務。“勞動者與用人單位因解除勞動關系而引發的糾紛仍屬于勞動爭議。”[13]故應以社會法裁判思路進行審理。從宏觀層面看，“凡具有勞動能力、以從事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民，都可稱為勞動者。”[14]勞動關系終止后的勞動者屬于社會勞動關系意義上的勞動者，仍有權享受勞動立法的傾斜保護。

3、用人單位社會責任的特殊性要求確立社會法裁判思路。“用人單位負有不可推卸的社會責任。”[15]辦理退工手續具有促進勞動者再就業的社會功能，有利于構建和諧的勞動關系，是用人單位的社會責任之一。通過確立社會法裁判思路，法院在協調個體利益的同時，能進一步調整好個人利益與社會利益之間的關系，進而發揮司法裁判的導向作用，倡導全社會更多關注勞動者的權益保護。

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