辯 護 詞

　　審判長、合議庭：

　　江蘇德擎律師事務所依法接受侵犯商業秘密案之被告人湯振華父親湯厚鈞的委托后，指派王迎慶律師作為被告人湯振華的辯護人參與本案的訴訟活動。辯護人通過查閱本案的卷宗，依法會見了羈押于句容市看守所的被告人湯振華，在征得被告人湯振華本人同意委托本辯護人為其辯護后，辯護人聽取了被告人湯振華的案件陳述，通過法庭調查，辯護人就本案發表如下辯護意見，供審判長、合議庭參考。

　　辯護焦點問題如下：

　　一、本案涉案的4110、4110A、635C、635S四種聚醚產品的配料比(原料配方)、生產工藝是否為非公知技術信息?

　　2006年9月18日，句容市公安局出具《委托鑒定書》，委托科學技術部知識產權事務中心就“句容市寧武化工有限公司生產的4110A、635S、4110、635C、450、835A聚醚的配料比以及生產工藝中所包含的技術信息是否為非公知信息”進行鑒定。

　　2006年9月21日，科學技術部知識產權事務中心《接受技術鑒定委托的復函》中將鑒定主題明確為“舉報方句容市寧武化工有限公司所主張的4110A、635S、4110、635C、450、835A聚醚的配料比以及生產工藝中所包含的技術信息是否為非公知信息”。該復函附件中列明的送檢(鑒)材料為：句容市寧武化工有限公司生產工藝單，包括4110A、635S、4110、635C、450、835A聚醚的配料比以及生產工藝、崗位生產紀錄。

　　上列聚醚產品的鑒定結論為：……生產聚醚所用原料在現有技術資料中已被公開，生產工藝條件在現有公知技術資料所披露范圍之內，但

　　生產聚醚產品的原料配方、產品質量指標與具體生產工藝條件的組合在現有公知技術材料中未見體現，應認定為非公知技術信息”。

　　根據本案中出現的以上情況，辯護人認為：

　　1、句容市公安局只是要求鑒定部門就上述聚醚產品的配料比和生產工藝所包含的技術信息是否為非公知技術信息進行鑒定，并沒有要求對配料比、生產工藝、產品質量指標三者的組合是否為非公知技術信息進行鑒定。很顯然，該鑒定結論超越了委托人句容市公安局要求鑒定的范圍和權限，明顯與鑒定主題不符。

　　另外，在送檢(鑒)材料中也沒有提供產品質量指標，那么上列幾種聚醚產品的產品質量指標又是從何而來?辯護人無從得知，因為關于產品質量指標不僅在鑒定報告中沒有答案，公訴人在庭審證據中也沒有任何證據證明上列幾種聚醚產品質量指標的來源。

　　2、該鑒定結論最終也沒有明確上述6種聚醚產品的配料比即原料配方是否為非公知技術信息;也沒有明確產品質量指標是否為非公知技術信息。由此確定：本案涉案的4110、4110A、635C、635S 四種聚醚產品，除生產工藝為公知技術信息外，該鑒定報告對原料配方是否為非公知技術信息并沒有定論。

　　因此，在4110、4110A、635C、635S 四種聚醚產品的原料配方是否為非公知技術信息尚沒有定論的前提下，對上述四種聚醚產品原料配方是否能構成商業秘密也同樣不能確定，當然也不能就此判定本案被告人侵犯了寧武化工有限公司的商業秘密。

　　3、在句容市公安局明確要求對配料比、生產工藝鑒定是否為非公知技術信息的情況下，作為專業鑒定部門并沒有對配料比是否為非公知技術信息卻并沒有給出正面、確定的鑒定結論，卻作出生產原料配方、生產工藝、產品質量指標的組合為非公知技術信息的鑒定結論，由此可以進一步推定：配料比(原料配方)、生產工藝、產品質量指標在沒有進行組合時，三者單獨不構成非公知技術信息，既然單獨不構成非公知信息，那就是公知技術信息。

　　而根據辯護人于庭審中提交由中國聚氨酯工業協會和江蘇化工研究所主辦的《聚氨酯工業》雜志可以看出，4110產品的原料配方、生產工藝、質量指標早于1989年和2001年就已經披露公布。

　　二、作為本案犯罪構成要件之一的直接經濟損失計算存在問題?

　　1、被告人湯振華在2006年9月11日被羈押之前，常州華藝化工有限公司生產銷售的4110、4110A、635C、635S聚醚產品的數量究竟是多少? 2006年9月11日之后至今，常州華藝化工有限公司生產銷售的4110、4110A、635C、635S聚醚產品數量又是多少?

　　上述問題在庭審中沒有明確、具體的確定。

　　2、被告人湯振華是否需要對2006年9月11日之后至今由常州華藝化工有限公司生產銷售的涉案聚醚產品承擔責任?

　　辯護人認為，無論被告人湯振華在常州華藝化工有限公司的行為是否構成對句容市寧武化工有限公司商業秘密的侵犯，那么對于在2006年9月11日之后，由常州華藝化工有限公司生產銷售的涉案聚醚產品的數量無論如何都沒有歸責為被告人湯振華承擔的法律依據。同時也可以進一步明確：東宇國際咨詢評估有限公司出具的直接經濟損失評估報告書所確定的評估基準日為2006年10月30日，當然也沒有法律依據。

　　3、將635S聚醚產品評估計算入直接經濟損失沒有依據。

　　①本案公訴人出具的由被告人湯振華載于電腦U盤中關于635S產品原料配方的文件創建時間為2003年，而此時被告人湯振華并沒有在句容市寧武化工有限公司工作任職，并且該公司于2004年4月22日才在句容市工商局申請成立。因此，635S聚醚產品的配方無論是否構成商業秘密，句容市寧武化工有限公司都不可能是權利人，被告人湯振華即便是在常州華藝化工有限公司從事635S聚醚產品生產行為，也不可能對句容市寧武化工有限公司構成什么商業秘密的侵犯，更談不上對句容市寧武化工有限公司造成什么經濟損失了。

　　因此，無論江蘇東宇國際咨詢評估有限公司的評估方法是否合理、合法，其評估的結果顯然不當。(注：如果按照評估報告，該635S的毛利2449元/噸，數量75.80噸，毛利額為：185634.2元，而該數據在評估報告中是被計入本案80.43萬的直接經濟損失中的)。

　　②將4110A、635C 6聚醚產品評估計算入直接經濟損失沒有依據。

　　關于4110A、635C 聚醚產品，公訴人在庭審中補充提供了一份由金陵拜耳聚氨酯有限公司出具的復印件《證明》中載明：“句容市寧武化工有限公司生產的4110A、635C兩種聚醚系采用我公司技術并專門為我公司生產的產品”。暫不說該證明的形式和其他內容是否符合法律要件，單從該證明記載專門為4110A、635C兩種聚醚系采用我公司技術并專門為我公司生產的產品的表述中，我們就可以看出，句容市寧武化工有限公司生產的4110A、635C兩種聚醚是專門并唯一向金陵拜耳聚氨酯有限公司生產供應的，其并不將4110A、635C兩種聚醚產銷往金陵拜耳聚氨酯有限公司以外的其他市場和公司。即便是被告人湯振華在常州華藝化工有限公司從事4110A、635C聚醚產品生產行為，只要該產品不被銷往金陵拜耳聚氨酯有限公司，絕對不可能造成句容市寧武化工有限公司的任何直接經濟損失。(注：如果按照評估報告，4110A、635C的毛利分別1227.69元/噸、和2241.61元/噸數量分別30.60噸、和13噸，毛利額分別為：37567.31元、和29140.93元，兩項合計66708.24元，而該數據也是被計入本案80.43萬的直接經濟損失中的。)

　　根據上述初步分析，當評估基準日為2006年10月30日，即便按照評估報告直接經濟損失表所列的數據，若減去635S、4110A、635C聚醚產品的合計毛利額252342.44元后，所謂直接經濟損失也僅為551918.67元，而這其中還不包括自2006年9月11日至2006年10月30日期間，常州華藝化工有限公司生產銷售的4110聚醚產品數量。

　　此期間的生產銷售的4110的數量是多少呢?辯護人僅從公訴人提交的《杭州明禾化工有限公司4110采購明細》中看到，2006年9月22日開票數量為68噸，若按照評估報告的方法計算，4110毛利1019.73元/噸，毛利額69341.64元;用551918.67元減去該項為482577.03元，按此數額，假設被告人的行為若構成對句容市寧武化工有限公司的商業秘密構成侵犯的話，所謂的直接經濟損失就已經低于50萬元的追訴標準了。

　　三、被告人湯振華、劉國銀、夏達勇是否構成共同犯罪?

　　辯護人認為，被告人湯振華的行為不構成侵犯商業秘密罪，也就不存在共同犯罪問題。

　　庭審查明，被告人湯振華于2005年3月從句容市寧武化工有限公司辭職，劉國銀系2006年3月離開句容市寧武化工有限公司，兩被告人之前并無通謀，沒有共同的犯罪故意，分別到常州華藝化工有限公司純屬偶然，退一步而言，也沒有任何證據證明兩被告人具有為共同的犯罪目的、具有共同犯罪的故意、實施共同犯罪的行為。因此，公訴人指控被告人湯振華、劉國銀、夏達勇構成共同犯罪沒有任何事實根據和法律依據。

　　綜上所述，辯護人認為：句容市人民檢察院指控被告人湯振華侵犯商業秘密罪的事實不清，證據不足，其指控的罪名不能成立。請求審判長、合議庭對被告人依法進行公正、合法的裁判!

　　辯護人：王 迎 慶 律師