一、無形財產(chǎn)的概念及特征

(一)無形財產(chǎn)的概念無形財產(chǎn)是相對于有形財產(chǎn)而言。本文所論的無形財產(chǎn)專指基于人類智力的創(chuàng)造性勞動所產(chǎn)生的智力成果，法律賦予作者或發(fā)明者就其智力創(chuàng)造成果所享有的權(quán)利，就是無形財產(chǎn)權(quán)，亦稱知識產(chǎn)權(quán)(intellectualproperty)。知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生于18世紀的德國，德文eigentum，原意即為“財產(chǎn)”或“財產(chǎn)權(quán)”與英文intellectualproperty中的property同義。根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第三條第八款以及世界貿(mào)易組織的法律文件之一的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱trips協(xié)議)第一部分第一條之規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)包括：①版權(quán)與鄰接權(quán)(與文學、藝術(shù)和科學作品有關(guān)的權(quán)利);②與表演藝術(shù)家表演活動，與錄音制品及廣播作品有關(guān)的權(quán)利);③商標權(quán)(與商品商標、服務(wù)商標、商號及其他商業(yè)標記的權(quán)利);④工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)(與工業(yè)品外觀設(shè)計有關(guān)的權(quán)利);⑤專利權(quán)(與人類創(chuàng)造性活動的一切領(lǐng)域內(nèi)的發(fā)明有關(guān)的權(quán)利;⑥發(fā)現(xiàn)權(quán)(與發(fā)現(xiàn)有關(guān)的權(quán)利)等。世界上大多數(shù)國家(包括中國)均已對上述定義表示接受。知識產(chǎn)權(quán)也已成為國際上通行的法律術(shù)語。

與此相關(guān)的是，對知識產(chǎn)權(quán)的所保護的智力成果這一無形財產(chǎn)，至今還沒有一個統(tǒng)一的科學概念，這對于立法、司法及法學研究都不能不說是一個缺憾。在立法方面，《世界知識產(chǎn)權(quán)公約》、《trips協(xié)議》、1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、1886年《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》等這些具有世界影響的國際公約以及我國《民法通則》和其他知識產(chǎn)權(quán)部門法律都采取分而敘之的辦法，僅列舉了其保護范圍，沒有對知識產(chǎn)權(quán)的客體作概括性的定義和說明。在學理方面，前蘇聯(lián)法學家曾試圖將其統(tǒng)其為“創(chuàng)作活動的成果”[1].我國大多數(shù)學者將其歸結(jié)為“智力成果”。以上均沒有概括出智力性創(chuàng)造成果的共同本質(zhì)的特征。前蘇聯(lián)學者的所稱的“創(chuàng)作活動成果”，容易使人拘限于著作權(quán)客體即創(chuàng)作作品的理解，沒有涵蓋所有智力勞動所生產(chǎn)的產(chǎn)品。而我國多數(shù)學者所持的“智力成果”一說，則片面強調(diào)和夸大了這種客體的精神屬性，而忽略了其商品性質(zhì)和財產(chǎn)價值。概念的缺失不僅知識產(chǎn)權(quán)法律制度的研究和發(fā)展帶來了不便，也給婚姻法領(lǐng)域?qū)@一無形財產(chǎn)的正確定位和把握帶來理論上的障礙。僅值得慶幸的是學界對此問題有著清醒的認識，并一直進行著不懈的努力。吳漢東等教授曾將其概括為“知識產(chǎn)品”，其理由是：一、我國《民法通則》把知識領(lǐng)域中所取得的一切民事權(quán)利統(tǒng)稱為知識產(chǎn)權(quán)，而沒有采用智力成果權(quán)的說法;二、“知識產(chǎn)品”概括出了知識形態(tài)產(chǎn)品的本質(zhì)涵義，強調(diào)這類客體產(chǎn)生于科學、技術(shù)、文化等精神領(lǐng)域，是人類知識的創(chuàng)造物，表現(xiàn)了它的非物質(zhì)性。同時知識產(chǎn)品的內(nèi)涵，突出了它在商品生產(chǎn)條件下的商品屬性和財產(chǎn)性質(zhì)，準確反映了著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容[2].筆者認為人類勞動分為腦力勞動和體力勞動，將知識產(chǎn)權(quán)的客體概括為“知識產(chǎn)品”，把握了智力成果作為人類勞動之一的腦力勞動的產(chǎn)物這一本質(zhì)特征。凡人類勞動的結(jié)果，都可以稱之為“產(chǎn)品”，而勞動是價值的唯一源泉，“產(chǎn)品一詞反映了這一客體所蘊含的價值和財產(chǎn)內(nèi)容。在“產(chǎn)品”前冠之以“知識”兩字，表明了這一產(chǎn)品是人類腦力勞動的產(chǎn)物，指出了它的非物質(zhì)性和精神屬性。因此，筆者認為這一概念都是可取的，故筆者傾向于此，在后面的論述中知識產(chǎn)品和無形財產(chǎn)兩個概念通用。

(二)知識產(chǎn)品的種類及商品屬性

我國知識產(chǎn)權(quán)法所保護的知識產(chǎn)品，根據(jù)其商品屬性的不同，可以概括地分為三類：一是技術(shù)產(chǎn)品。即根據(jù)自然科學原理和生產(chǎn)實踐經(jīng)驗發(fā)展成的各種工藝操作方法和技能。包括發(fā)明，實用新型，外觀設(shè)計。科學成果是關(guān)于自然、社會和思維的各種理論知識和研究成果。二是文學藝術(shù)作品。指文學藝術(shù)領(lǐng)域里以不同表現(xiàn)形式出現(xiàn)的作品，包括文學作品口述作品，音樂作品，戲劇作品，舞蹈作品，美術(shù)作品，攝影作品，電影、電視、錄像作品，工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙及說明，地圖、示意圖等圖形作品結(jié)構(gòu)的圖形或者模型，計算機軟件。三是商標。指用文字、圖形或其組合的商品或提供服務(wù)的標志，包括商品商標或服務(wù)商標。

知識產(chǎn)品，是人類腦力勞動的產(chǎn)物。按照馬克思主義勞動價值論的觀點，腦力勞動和體力勞動都是人類一般勞動的耗費，都能創(chuàng)造價值。簡單地劃分，腦力勞動創(chuàng)造知識產(chǎn)品(無形財產(chǎn))，體力勞動創(chuàng)造實物產(chǎn)品(有形財產(chǎn))，但實際并非如此。隨著社會的發(fā)展，腦力勞動和技術(shù)因素在社會生產(chǎn)中所占的地位越來越重要，在某些社會勞動中所占的比重越來越大(如信息產(chǎn)業(yè))，正是在這個意義上才形成在質(zhì)上區(qū)別體力勞動和腦力勞動。與此相適應(yīng)智力勞動產(chǎn)品也才取得了不同于體力勞動實物產(chǎn)品的形態(tài)，如技術(shù)發(fā)明、信息、技術(shù)秘密等。因此，我們說腦力勞動實際上只是對傳統(tǒng)勞動形式中某些因素的發(fā)展，而知識產(chǎn)品實際上只是人類一般勞動產(chǎn)品中相對獨立的一種形式，同樣凝聚人類的一般勞動-抽象勞動，具有價值。

其次，知識產(chǎn)品同體力勞動產(chǎn)品一樣都具有一般商品的使用價值，這是知識產(chǎn)品作為知識產(chǎn)權(quán)客體，并能夠為國家機構(gòu)依法確認的前提。如各國工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度都要求知識產(chǎn)品至少應(yīng)具有實用性，各國著作法要求作品具有創(chuàng)造性。

因此知識產(chǎn)品同實物產(chǎn)品都具有價值和使用價值，都能為權(quán)利人占有，使用并取得財產(chǎn)利益，這說明知識產(chǎn)品本身也是財產(chǎn)的一部分，因而構(gòu)成所有權(quán)的客體，從廣義的物(財產(chǎn))概念來說，知識產(chǎn)品是一種無形物，故又稱無形財產(chǎn)，這在許多國家的法律以至國際公約中都有所體現(xiàn)。我國的立法也已采用，如979年通過的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第5條規(guī)定，“合營企業(yè)方可以以現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等進行投資。”

二、無形財產(chǎn)(知識產(chǎn)品)應(yīng)否納入夫妻共同財產(chǎn)

至此，我們可以得出結(jié)論：知識產(chǎn)品本身在財產(chǎn)關(guān)系中也可以作為一種客體物來占有或轉(zhuǎn)讓，從而無形財產(chǎn)權(quán)也是一種所有權(quán)。既如此，知識產(chǎn)品理應(yīng)成為夫妻共同財產(chǎn)之一部分。

1、知識產(chǎn)權(quán)的收益與知識產(chǎn)品

婚姻法第17條列舉的夫妻共同財產(chǎn)有5項，其中第3項為知識產(chǎn)權(quán)的收益。收益應(yīng)是指已經(jīng)所得的經(jīng)濟利益，是以貨幣或其他物質(zhì)形態(tài)為表現(xiàn)的經(jīng)濟利益，如專利轉(zhuǎn)讓使用費或因重在科學發(fā)明獲得的住房一套的獎勵，顯而易見，這是一種有形的財產(chǎn)。這種表述和最高人民法院1993年11月3日《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割的問題的若干具體意見》第2條3項：“一方或雙方由知識產(chǎn)權(quán)取得的經(jīng)濟利益。”如出一轍，并沒有實質(zhì)性的改變。知識產(chǎn)品是一種創(chuàng)造，雖然它和其他物質(zhì)產(chǎn)品一樣具有價值和使用價值，但它首先表現(xiàn)為一件獨立的精神產(chǎn)品，從其價值的實現(xiàn)上來看，它的物質(zhì)利益是可期待的而非現(xiàn)實的，知識產(chǎn)品只有在被利用以后，如一部文學作品只有被發(fā)表才取得稿酬，或許可他人改編成戲劇、電影才取得報酬，一件專利只有被實施或許可他人實施才能獲得經(jīng)濟利益。因此知識產(chǎn)權(quán)的收益只是權(quán)利人使用和處分知識產(chǎn)品的結(jié)果，是其行使知識產(chǎn)權(quán)之財產(chǎn)權(quán)利的體現(xiàn)而并非知識產(chǎn)品本身，正如房屋租金之于房屋，利息之于存款一樣，知識產(chǎn)品與其收益是因與果的關(guān)系。其區(qū)別僅在于知識產(chǎn)權(quán)的收益是已經(jīng)物質(zhì)化的有形財產(chǎn)，而知識產(chǎn)品是無形的。婚姻法將知識產(chǎn)權(quán)的收益納入夫妻共同財產(chǎn)，而并未將知識產(chǎn)品列入夫妻共同財產(chǎn)加以考察，無異于否認了知識產(chǎn)品的商品屬性和其作為所有權(quán)的本質(zhì)特性，從而將其收益納入夫妻共同財產(chǎn)也是沒有依據(jù)的。

2、知識產(chǎn)品應(yīng)否納入夫妻共同財產(chǎn)

從邏輯上講，知識產(chǎn)權(quán)的收益是知識產(chǎn)權(quán)人即知識產(chǎn)品所有人行使知識產(chǎn)權(quán)某該權(quán)能(使用或處分)取得的經(jīng)濟利益，從而體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)人的收益權(quán)。而收益權(quán)是所有權(quán)的一項基本權(quán)能，使用和處分該標的的收益屬于夫妻共同所有，顯然是源于夫妻雙方對該標的共有權(quán)。否則，皮之不存，毛將焉附?

從知識產(chǎn)品的生產(chǎn)過程來看，商品的生產(chǎn)過程就是資本的運動過程，按照馬克思主義的資本論觀點：其過程可以用公式表示為：g—w(a、pm)，…p…。w′…。g′。其中g(shù)代表貨幣資本，w代表商品，包括a(勞動力商品)和pm(生產(chǎn)資料)，…。p…代表生產(chǎn)過程，w′代表生產(chǎn)出來的商品，g′代表數(shù)量增大了貨幣。以知識產(chǎn)品的生產(chǎn)來考察，生產(chǎn)者(或創(chuàng)作者)，投入資本(g)購買儀器、設(shè)備、資料等生產(chǎn)資料(pm)以及支付必要的學習、培訓經(jīng)費(a)，進行創(chuàng)作(…p…)，生產(chǎn)出知識產(chǎn)品(w′)，再使用或轉(zhuǎn)讓就獲得大于g的貨幣資本(g′)。g′也就是知識產(chǎn)權(quán)的收益。這樣就完成了一次資本流轉(zhuǎn)(生產(chǎn)過程)。作為夫妻一方的創(chuàng)作者來講其投入的貨幣資本g，屬于夫妻共同財產(chǎn)(職務(wù)創(chuàng)作的除外)，生產(chǎn)出來的知識產(chǎn)品(w′)當然也應(yīng)屬夫妻共同所有，否則就有悖于資本運動和商品生產(chǎn)的目的，盡管夫妻一方作為創(chuàng)作者投入了勞動(主要是智力勞動)，但其勞動力再生產(chǎn)的費用如學習、培訓等智力投資(a)亦是夫妻共同財產(chǎn)。況且立法已經(jīng)確認知識產(chǎn)權(quán)的收益(g′)屬于夫妻共同財產(chǎn)，而g′是知識產(chǎn)品(w′)的貨幣表現(xiàn)，如果此時w′不能認定為夫妻共同財產(chǎn)，這在邏輯上是荒謬的。

從夫妻共同財產(chǎn)制的本質(zhì)來看，夫妻共同財產(chǎn)制是指除特有財產(chǎn)外，夫妻的全部財產(chǎn)或部分財產(chǎn)歸雙方共同所有，婚姻關(guān)系終止時對夫妻共同財產(chǎn)加以分割。夫妻共同財產(chǎn)制的基礎(chǔ)是夫妻之間特殊的人身關(guān)系，因而也最能反映夫妻關(guān)系的本質(zhì)和特征，故成為大多數(shù)國家兼取的一種夫妻財產(chǎn)制。我國采取的是所得共同財產(chǎn)制，即婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻各方所取得的一切財產(chǎn)，除個人特有財產(chǎn)和有約定的外都屬于夫妻共同財產(chǎn)，知識產(chǎn)品是人類腦力勞動的產(chǎn)物，從本質(zhì)上也是財產(chǎn)的一部分，(廣義的財產(chǎn)分為有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn))，因而構(gòu)成所有權(quán)或債權(quán)的客體，這是各國法律和國際公約已經(jīng)確認的事實，如果知識產(chǎn)品也是在夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，在沒有約定的情況下，當然應(yīng)歸為夫妻共同財產(chǎn)。

值得一提是：法律規(guī)定將知識產(chǎn)權(quán)只授予給知識產(chǎn)品的創(chuàng)作者本人(職務(wù)作品或其他有約定的除外)，無形財產(chǎn)權(quán)的取得是基于權(quán)利人的腦力創(chuàng)造活動，權(quán)利人(作者或發(fā)明者)的身份是智力創(chuàng)造這一事實行為的結(jié)果，又是行為人取得無形財產(chǎn)權(quán)的前提條件。如文藝作品的作者因創(chuàng)作行為取得著作權(quán)、商標的申請人因設(shè)計商標取得商標權(quán)、發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計的發(fā)明人和設(shè)計人因設(shè)計、發(fā)明取得專利權(quán)，故認為知識產(chǎn)權(quán)兼具人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重性質(zhì)，這也是知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于其他財產(chǎn)所有權(quán)的顯著特征，知識產(chǎn)權(quán)的人身權(quán)只屬于創(chuàng)作者本人，這種權(quán)利一經(jīng)授予，就不得以任何形式轉(zhuǎn)讓。而它具有的財產(chǎn)權(quán)利中的各項權(quán)能卻能夠轉(zhuǎn)讓和繼承，這就從理論上排除了知識產(chǎn)品不能為共有權(quán)的客體的可能性。正如在繼承法律法律關(guān)系中，遺產(chǎn)雖然為夫妻一方所繼承，但仍屬于夫妻共同財產(chǎn)一樣，知識產(chǎn)權(quán)雖然只授予作為創(chuàng)作者的夫或妻一方，但其財產(chǎn)權(quán)利仍應(yīng)屬于夫妻共有。

綜上筆者認為婚姻法只將知識產(chǎn)權(quán)的收益列入為夫妻共同財產(chǎn)，而未將知識產(chǎn)品納入其中，其原因在于漠視了知識產(chǎn)品價值和使用價值，人為縮小了物與財產(chǎn)的外延，并且在邏輯混淆了所有權(quán)與收益權(quán)的概念，從而在立法上背離夫妻共同財產(chǎn)制的本質(zhì)要求，不利于對當事人特別女方當事人合法權(quán)利的保護，為完善夫妻共同財產(chǎn)制，故建議：一、從立法律上確立知識產(chǎn)品的概念，這一概念從價值的角度而言，涵蓋了“知識產(chǎn)權(quán)的收益”概念。二、對婚姻法第17條第1款(3)項修改為：“一方或雙方創(chuàng)作的知識產(chǎn)品”。