合同法司法解釋(二)第二十九條第一款規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。”調整違約金實務中經常遇到，但對“約定的違約金過高”的舉證責任如何分配，卻聚訟盈庭，莫衷一是。有觀點認為，違約方對于守約方因違約造成的實際損失，往往很難掌握，故守約方需要證明約定違約金的合理性，即因違約方的違約行為導致的實際損失和其遭受的可得利益損失總額及必要的交易成本。上述觀點，筆者不敢茍同，對該問題的舉證責任，應區分情形，分別處理。

1.違約方承擔舉證責任的情形

民訴法司法解釋第九十一條規定：“人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：(一)主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任;(二)主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。”主張違約金過高的一方，就其本質，是請求對雙方合意的變更。因此，約定的違約金是否過高的舉證責任，在法律沒有相反的規定時，按照上述規定應當分配給違約方。前述由守約方舉證證明違約金合理性的觀點之所以不能成立，理由如下：

首先，違約金數額是雙方當事人在締結合同之時，對違約造成損失的預定。雙方在締結合同時，不僅考慮己方所可能獲得的補償，也會考慮己方可能的賠償責任，故而該約定的數額不會故意畸高或者畸低，應當推定雙方均認可是公平合理的。因此，守約方沒有舉證證明約定違約金合理性的義務。

其次，違約金除了具有補償性，還有懲罰功能，目的是維護合同交易，提高合同的履約率，預防違約。如果一律將舉證責任分配給守約方，則可能誘使不誠信的當事人在簽訂合同時，隨意約定違約金，而在違約時，僅需提出過高的抗辯，即由守約方承擔不利后果，使其維護合同交易目的消失殆盡。

上述舉證責任的分配原則，主要是解決(雙方均)無法證明實際損失時，應由何方承擔舉證不能的后果。但在審判實踐中，其適用的情形較少。因為在法律有相反的規定時，違約方的舉證責任可被免除;當約定違約金的適用與公平原則顯然相悖時，即使違約方不能證明違約金過高，法院亦可依職權予以調整。

2.守約方承擔舉證責任的情形

在法律沒有相反規定的情形下，約定違約金過高的舉證責任應由違約方承擔已如上述。所謂的法律有其他規定，主要是指舉證責任免除規則。民訴法司法解釋第九十三條第一款規定：“下列事實當事人無須舉證證明：……(三)根據法律規定推定的事實;(四)根據已知的事實和日常生活經驗法則推定出的另一事實……”分述如下：

其一，基于法律規定推定的事實。如《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規定：“商品房買賣合同沒有約定違約金數額或者損失賠償額計算方法，違約金數額或者損失賠償額可以參照以下標準確定：逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產評估機構評定的同地段同類房屋租金標準確定。”按照上述規定，在雙方當事人沒有約定違約金數額或損失賠償計算方法時，法律推定逾期付款或逾期交房的損失為中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息或同地段同類房屋租金。在此類情形下，當合同約定的違約金高于法律規定的標準時，違約方要求以此作為調整違約金的依據無須舉證證明。

其二，根據已知事實和生活經驗法則能推導出的另一事實。該情形是指法律雖然沒有規定，但違約方可以通過合理說明守約方所遭受的可能最大損失而免除其舉證責任。如在租賃合同中，雙方約定因一方原因導致合同提前解除時的違約金為半年租金，當承租人違約時，給對方造成的損失為另行尋找承租人期間的租金損失，故違約方只需合理說明同類型物業尋找承租人的可能的最長期間即可免除舉證責任。對于上述期間的合理性，應由法院根據案件情況衡量。

上述情形下，根據民訴法司法解釋第九十三條第二款的規定，當事人有相反證據足以反駁的，可以推翻上述事實認定。此時，由于違約方的舉證責任被免除，守約方則應舉證證明約定的違約金并不過分高于實際造成的損失。

3.附論：兩點建議

關于違約金過高的舉證責任已詳述如上。正是上述問題未能厘清，導致審判實踐中，對違約金的調整較為隨意，判決說理亦不充分，通常以“違約金明顯高于實際造成的損失”或“違約金與實際損失相當”作為調整與否的理由，但對于為何過高或為何相當則語焉不詳。

基于此，筆者謹提兩點建議，以供參考：一是在庭審過程中，針對違約方提出的違約金過高的抗辯，要求其說明支持其該項抗辯的理由，待違約方闡明理由后，再聽取守約方的意見，兩項衡量，以確定違約金是否需要調整以及如何調整;二是在判決說理部分，將舉證規則作為結論的依據，以增加說理的可信性和可驗證性。

當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素。如果你情況比較復雜，律霸網也提供律師在線咨詢服務，歡迎您進行法律咨詢。