案情：

2007年6月2日，被告吳某向原告徐某借款5萬元并簽訂借款合同一份。雙方約定，借款期限為30天，如果吳某到期不還將承擔借款總額的30%作為違約金。后吳某未按期還款，徐某經多次催討無果，于2007年8月5日向浙江省湖州市吳興區法院提起訴訟，要求吳某返還5萬元并支付違約金1.5萬元。

裁判：

湖州市吳興區人民法院經審理認為，原告徐某與被告吳某簽訂的借款合同合法、有效，具有法律約束力，雙方當事人應當全面履行協議的約定。被告借款后未按約歸還，顯屬違約，應當承擔清償債務的民事責任。現原告根據合同約定向被告主張違約金，因合同約定并不違反國家法律規定，系雙方當事人意思自治的表示，本院予以支持。據此，依照合同法第八條、第二百零六條、第一百一十四條及民事訴訟法第一百三十條之規定，判決如下：被告吳某歸還原告徐某借款5萬元，支付原告違約金1.5萬元。

評析：

對于本案存在兩點爭議之處：一是民間借貸中約定違約金的條款是否有效;二是法院是否應對違約金的數額主動進行審查。

一、約定違約金條款的效力認定

民間借貸是否可以約定違約金，目前的法律和司法解釋均沒有明確規定。對于雙方當事人約定違約金的，法院在審理中是否應當認定其效力，存在兩種相反的觀點。持肯定意見的認為，法律并未明確禁止在借貸合同中約定違約金，那么就屬于當事人意思自治的范疇，應當承認其法律效力。持否定意見的則認為，合同法第二百零七條的規定限定了借貸合同的違約責任承擔方式僅為支付逾期利息，而且借貸合同的標的物為貨幣本身，因此，出借人的損失只能是利息損失。

我國合同法對違約金的性質規定是以補償性為主，以懲罰性為輔，這種對違約金雙重屬性的折中認可，決定了當事人在合同中約定違約金條款的合法性，并且允許當事人約定懲罰性的違約金。實踐中，多數法院也對借款合同中約定違約金的效力予以承認。因此，在民間借貸合同中，應當允許當事人就逾期還款約定違約金，作為承擔責任的一種方式。

二、法院是否應對違約金的數額主動進行審查

合同法第一百一十四條第二款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少。”按此規定，法院對違約金數額的調整是以當事人的請求為前提的，如果當事人沒有提出請求，法院能否主動介入呢?

一般情況下，出于對當事人意思自治的尊重，法院對違約金的數額不宜主動調整，但民間借貸合同卻另當別論。民間借貸合同是一類較為特殊的合同，其標的物是貨幣本身，直接影響到資本市場的穩定，屬于國家嚴格控制的領域。因此，為了防止高利貸現象，規范民間借貸行為，《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定了民間借貸的利率最高不得超過銀行同期利率的4倍。如果允許當事人任意約定違約金，而法院無權予以調整的話，當事人很容易通過約定違約金來規避法律的強制性規定，這無疑會為變相高利貸提供合法外衣。

對于民間借貸合同，法院對違約金數額明顯過高、違反民法公平原則或者有放高利貸規避法律嫌疑的，可以主動進行審查。在具體方式上，法官可以充分利用釋明權，告知當事人對違約金數額的高低享有合法的請求變更權，由其來決定利益的取舍。