土地承包的經營權轉包合同糾紛應該如何處理

因為土地承包經營權具有用益物權性和其生產要素特征，土地承包經營權的流轉能夠活躍經濟，推動生產力的發展。所以農戶依法取得土地承包經營權后是可以依照法律的規定對土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉的。采取轉讓方式流轉的，應經發包方同意，采取轉包、出租、互換或其它方式流轉的，應經發包方備案。如按債權理論來說，合同法中規定當事人一方將合同中的權利和義務一并轉讓給第三人時，合同法明確規定須經對方同意。如從所有權和社會保障的角度出發此項規定也有利于發包方行使自己作為土地的管理人所應享有的權利，有利于發包方審查承包方轉讓土地承包經營權后的現實生存能力，防止承包方和第三人在轉讓后產生不必要的糾紛。

在土地承包經營權的流轉時均應當遵循平等、自愿、等價有償的原則。任何人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權進行流轉。對當事人之間沒有簽訂書面協議的，流轉合同無效。此類案件糾紛較多,主要因為當事人雙方沒有簽訂書面協議，有些當事人已事實耕種多年，訴訟時也在耕種，對此我們多作調解，或返還土地，一方給予補償;或簽訂協議備案，由被轉讓方繼續耕種。對當事人之間簽訂書面協議，又經發包方同意的，一般認定流轉合同有效。這主要是尊重雙方當事人的意思表示，合同法第88條作出明確規定。這種情形大多是因為承包人在承包期內自身條件發生變化，如沒有能力耕種土地或已進城務工后不再以種地為生，應允許承包人根據其真實意愿對土地承包經營權進行流轉，流轉的期限由雙方當事人在承包期限內約定，并簽訂書面協議。

根據《擔保法》34條、37條的規定，除了依法經發包方同意抵押的"四荒"等荒地的土地使用權外，集體土地使用權不得抵押。物權法第233條也規定只有法律和國務院規定可以抵押的土地承包經營權才可以抵押。但司法解釋第15條規定以土地承包經營權進行抵押的，應當認定無效，這樣一部分人就會產生歧義。其實我們認為司法解釋所說的土地承包經營權應該指的是家庭承包方式取得的土地承包經營權，這當然不能抵押。物權法位階高于司法解釋。所以"四荒"地的土地承包經營權符合法律規定的條件時可以抵押。在具體案件中，由于農村居民不能理解土地承包經營權抵押問題，他們之間簽訂的往往是將土地上的一季或二季的農作物“抵押”以實現存在的債權，有時是幾年的，有時長至十幾年的。在這類案件的處理上，只要雙方平等、自愿，即作為一般債權處理。

常見糾紛的處理

(一)首先解決土地承包合同中發包方和承包方的主體問題

1、發包方的主體。

發包方的主體是農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組。在村民小組集體所有的土地情形下，村民小組的利益是獨立的，其法律地位也必須獨立。此時發包方的主體只能是村民小組而不是村委會。因為村民小組發包土地是基于村民小組集體土地所有權的事實和依據農村農村土地承包法的規定代表村民小組集體進行的。

2、承包方的主體。

司法解釋第3條規定：承包方是指以家庭承包方式承包本集體經濟組織農村土地的農戶，以及以其他方式承包農村土地的單位或者個人。但在家庭承包方式中，如果承包方對其土地承包經營權進行轉讓后，承包方的主體也可以是本集體經濟組織以外的單位、農戶或者個人。這里對農戶的主體需要強調一下，農戶是由一定數量的家庭成員構成，不是單指戶主一人，因為在家庭承包方式中該農戶所有家庭成員都要接受生效法律文書所確定的權利義務。正確的表述方式是在農戶代表人姓名后綴“承包經營戶”作為當事人的稱謂，并另行標注農戶代表人的姓名、性別等自然情況。家庭承包是為保護每一個本集體經濟組織成員的利益，讓他們公平享有社會資源;而其他方式承包體現的是效率原則和主體多元化，意在充分利用土地資源。司法解釋第20條在規定一地數包糾紛處理原則時，首先在原則上將家庭承包方式的土地承包經營權加以優先保護。對于均未依法登記的，因主張權利的各人均系依據承包合同，所主張的權利均為債權。依據債權平等原則，只能確定生效在先的承包方取得土地承包經營權。同時本著保護土地利用的角度，司法解釋第23條第3項規定，已經依承包合同合法占有并實際承包經營的人取得土地承包經營權，但爭議發生后一方強行先占的，不得作為確定土地承包經營權的依據。此外，司法解釋第20條僅強調了“依法登記”，并未規定要取得土地承包經營權證書，其意義在于：只要在登記機關登記即已完備了物權法意義上的公示要件。

(二)土地承包經營權的法律性質

通過家庭承包方式取得的土地承包經營權雖然產生于承包合同，但不限于土地承包經營權人與集體經濟組織間的財產關系，而是一種與債權具有不同性質的物權，這在傳統民法上沒有得到明確。《物權法》已經明確其用益物權的性質。權利人通過家庭承包方式取得承包經營權后，即在法律規定的承包期內依法享有承包地使用、收益和土地承包經營權流轉的權利，有權自主組織生產經營和處置產品;承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應的補償。發包方不得收回、調整承包地。如發包方違反合同或法律規定的，不僅要承擔違約責任也可能要承擔侵權的民事責任，因為當土地承包經營權受到侵害，土地承包經營權人可以行使物上請求權。土地承包經營權系使用土地的權利，其權利的實現以占有土地為前提，因此土地承包經營權人對他人的侵害，享有物權請求權及占有訴權，以保護自己對所承包的土地的完滿占有和使用。對荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，是通過其他方式(招標、拍賣、公開協商等方式)承包農村土地的，因為當事人是通過達成承包合同來約定各自的權利義務以及承包期限，所以一般作為債權予以規范和調整。但如果承包方經依法登記取得經營權證書的，其也有物權的效力，該土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或其他方式流轉。

(三)糾紛的處理

2009年6月27日通過的農村土地承包經營糾紛調解仲裁法規定土地承包經營糾紛可以通過和解、調解、仲裁或者訴訟的方式解決。這極有利于今后此類案件的妥善解決。司法解釋第26條對相關糾紛案件處理中，應當著重對調解的問題作出了規定，因為對這類案件的簡單處理有可能會造成一定的負面效果，不利于生產的穩定、農村社會的穩定，也不利于構建和諧社會。調解以合法為原則，但并不是說在民事行為無效的情況下絕對不能調解。我認為，在不涉及國家利益、社會公共利益以及他人利益的情況下，通過否定相關民事行為的效力，并在特定的當事人之間進行調解，社會效果還是顯著的。在處理糾紛過程中，一定要堅持調解主導訴訟，要充分發揮農村優秀傳統文化的教化引導作用，利用當地政府及民調組織和老長輩、老黨員、老干部的力量參與支持調解，以靈活有效的措施解決此類糾紛。

糾紛的常見形式

(一)土地承包經營權看作物權，并從物權保護的角度出發進行規定的。根據司法解釋的規定，此類糾紛屬于民事案件受案范圍。因為這些糾紛都屬于平等民事主體之間因財產關系產生的爭議，歸納起來主要有以下幾種：

1、承包合同效力糾紛，即承包合同是否合法、有效。

2、承包合同履行糾紛以及承包經營權的侵權糾紛。如發包方違法收回已經發包給農戶的承包地;利用職權變更、解除土地承包合同;不經承包人同意收回承包地或強迫原承包人放棄承包地搞土地流轉。

3、承包地征收補償費用分配糾紛，在鄉鎮以及縣級郊區的城鄉交接地帶，由于城市開發、城鎮化、工業化與農戶土地上利益的保護二者產生沖突，土地征用以及補償和善后處理往往涉及多名承包戶，此類案件處理起來比較麻煩。

(二)、對集體經濟組織成員因未實際取得土地承包經營權提起民事訴訟的，該司法解釋在第2款規定：人民法院應當告知其向有關行政主管部門申請解決。集體經濟組織成員在第一輪土地承包中享有的承包經營土地的權利并不必然延伸至第二輪承包中，土地承包經營權是自土地承包經營權合同生效時設立。人民法院對此類糾紛無法調整和處理，因為農村土地承包政策落實不到位而侵害集體經濟組織成員依法享有的平等承包土地的權利，是屬于社會政策層面的問題。其妥善解決有待于政府部門進一步加強相關政策的落實。

(三)、對集體經濟組織成員就用于分配的土地補償費數額提起民事訴訟的，該司法解釋在第3款中規定：人民法院不予受理。根據《村民委員會組織法》的規定，此事項屬于村民自治范疇，不屬于人民法院受案范圍。這是因為土地補償費作為集體土地所有權經由國家征收行為而歸于消滅的補償，屬于農民集體所有。作為農村集體土地經營管理者的集體經濟組織、村民委員會、村民小組可以根據本集體生產、經營發展的需要經過法律規定的一定民主程序討論決定用于分配的土地補償費的數額多少。

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