今年4月1日起施行的新《民事訴訟法》對于“財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行”一章,幾乎未作任何修改,因此,就目前而言,關于財產(chǎn)保全的法律依據(jù)就是《民事訴訟法》第九章的相關條款和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第98至第111條相關規(guī)定。
就財產(chǎn)保全的提起而言,雖然法律規(guī)定了根據(jù)當事人申請采取和法院依職權(quán)采取兩種情況,但實踐當中法院依職權(quán)采取財產(chǎn)保全的情況可以說少之又少,幾乎都是由當事人申請。
就擔保的提供而言,規(guī)定了兩種情況。一種是訴訟財產(chǎn)保全,一種是訴前的財產(chǎn)保全。申請訴訟財產(chǎn)保全的,人民法院可以責令申請人提供擔保,不提供擔保的,駁回申請;申請訴前財產(chǎn)保全的,申請人必須提供擔保,不提供擔保的,駁回申請。
由此分析,根據(jù)立法精神,對于訴訟保全,應當以不提供擔保為常態(tài),提供擔保為例外。但由于是否提供擔保的決定權(quán)在法院,目前幾乎各級法院都要求提供擔保。之所以出現(xiàn)這種狀況,是法院為撇清自己的責任。因為一旦保全錯誤,造成損失,則牽涉到賠償?shù)膯栴}。雖然法律明確規(guī)定申請有錯誤的,被申請人因財產(chǎn)保全遭受的損失由申請人賠償,但也會出現(xiàn)申請人無力賠償?shù)那闆r。這時,就有可能由法院來承擔賠償責任。有鑒于此,各級法院就寧愿犧牲效率和當事人利益,要求申請人必須提供擔保。
根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第98條之規(guī)定,從另一方面增加了申請人提供擔保的難度,因為“在采取訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全時責令申請人提供擔保的,提供擔保的數(shù)額應相當于請求保全的數(shù)額。”也就是說,申請保全20萬元的財產(chǎn),必須提供20萬元以上的擔保。
現(xiàn)實生活中,走到訴訟這個階段的當事人,特別是原告,很多都已是山窮水盡,加之不少訴訟都要到異地起訴,因此提供擔保就顯得非常困難。在一些大中城市,尚有一些擔保公司可以求助,但要為此支付不小的一筆費用。在一些中小城市,甚至連這樣的擔保公司也不能找到。在這種情況下,有時就不得不放棄財產(chǎn)保全的申請,等法院最終判決后再申請執(zhí)行。而在幾個月的訴訟過程中,債務人往往會通過各種方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn),最后導致債權(quán)人贏了官司輸了錢,領到的判決書相當于一張法律白條,從而在全國多次發(fā)生公開叫賣判決書的情況。
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