一、問題的產生和緣起

根據1990年國務院頒布的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》(以下簡稱《條例》)第十八條規定，土地使用者如果改變土地使用權出讓合同規定的土地用途，應當依法重新簽訂土地使用權出讓合同，調整土地使用權出讓金。這一規定明確了“重新簽訂土地使用權出讓合同”是改變出讓土地用途的唯一法律形式。但同樣是出讓土地用途變更，1994年全國人大通過的城市房地產管理法第十七條卻作了選擇性規定，即“簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂土地使用權出讓合同。”對于《條例》與城市房地產管理法的不同規定，可以根據法律效力高于行政法規效力的原則，以城市房地產管理法規定為準，解決行政或司法實踐中的法律適用問題。但是哪些情形應當簽訂土地出讓合同變更協議，哪些情形必須重新簽訂土地出讓合同，城市房地產管理法的規定仍然是不明確的。正是因為法律規定不清楚，才導致現實生活中，一些市場用地主體特別是開發商，在利益的驅使下，規避土地出讓的“招、拍、掛”法定程序，或者規避較高的土地使用權出讓金取得出讓土地使用權，再通過變更土地出讓合同用途方式，將所取得較低經濟效益用途的出讓土地改變為較高經濟利益用途的出讓土地使用權，造成變更出讓土地用途法律上的混亂，乃至在出讓土地用途變更中滋生腐敗。

二、出讓土地用途改變的法律性質

變更土地出讓合同約定的土地用途，通常被認定為屬于合同法中合同內容變更的性質，但在我國特殊的土地法律制度中，遠不是一個合同變更能夠準確解決的法律問題。在我國土地公有制基礎上構建土地市場配置機制，土地所有權是不能進入市場轉讓交易的，真正能夠進入市場依法自由交易的土地權利，是城鎮國有土地出讓土地使用權。出讓土地使用權在進入“協議”或者“招、拍、掛”程序之前，首先是由土地所有權的代表——縣級以上人民政府，根據土地利用規劃和城市建設需要，對出讓土地具體用途、范圍、權利邊界、使用期限、規劃限制、用地條件、使用禁止等全面進行“權利設計”之后，才由市、縣土地管理部門依照法定程序出讓。因此，作為經營性的出讓土地使用權，在進行“招、拍、掛”程序時，每一宗出讓土地均有其特定的用途、規劃等權利的限定，當事人通過“招、拍、掛”程序獲得出讓土地，所公開競價確定的土地的出讓金，均與依法設定的出讓土地用途、期限、規劃等具體限定條件相適應。特別是出讓土地用途，它直接與土地出讓金價款相關。譬如“寸土寸金”地段的土地，如果設定義務制小學用地，它不可能有多高的市場價值;但如果設定成商業用途的用地，就會立即提升成百、成千倍的市場價值。不僅如此，出讓土地用途不同，其出讓方式也完全不同。譬如經營性土地使用權出讓，就必須采用“招、拍、掛”法定形式，否則，出讓合同無效。可見，我國出讓土地用途，是明晰出讓土地使用權，決定其土地權利財產價值的核心要素，每一宗出讓土地用途、期限、規劃、用地條件等方面的限定，都是一項特定的土地物權的具體“量身打造”。因此，在我國特有的土地權利法律制度中，出讓土地用途的改變，不應當被理解為一般意義上的合同變更，而是一種實質性的權利的改變。

三、變更出讓土地用途的法律適用

既然改變出讓土地用途是一種實質性的權利變動，那么，就應當順理成章地得出重新簽訂土地使用權出讓合同的邏輯結論。然而，出讓土地的用途變更也是十分復雜的一個法律問題，如果任何一種出讓土地的用途變更都采取重新簽訂合同的方式，也會不恰當地影響土地市場穩定，增大制度運行成本。因此，《條例》第十二條才進一步將紛繁復雜的土地用途，歸納為居住、工業、商業、科教文衛、綜合或其他等五大類用途。這一法定分類，是依據用地的性質和盈利性水平確定的，每一類土地用途的盈利水平基本相同。正是基于這樣的立法精神和類型化依據，我國城市房地產管理法才在《條例》只規定重新簽訂出讓合同方式的基礎上，增加了簽訂土地使用權出讓合同變更協議的法律形式。

在出讓土地用途變更的可選擇的兩種法定形式中，如何準確地選擇法律適用，是進一步規范我國出讓土地市場行為亟待解決的重要問題。根據我國城鎮國有土地使用權有償使用法律制度的特點和立法精神，分別適用簽訂出讓合同變更協議和重新簽訂出讓合同的原則標準，應當以《條例》第十二條出讓土地用途的法定分類為標準。如果是每一大類之中的土地用途改變，則應采取簽訂土地使用權出讓合同變更協議的法律形式，如由教育用地變更為體育、衛生、科技用地等;如果跨越類別改變土地用途，就必須重新簽訂土地使用權出讓合同。只有明確這一改變出讓土地用途法律形式適用的原則標準，才能合理地解釋《條例》與城市房地產管理法不同規定的一致性;也只有建立這一原則標準，才既符合立法精神，又能有效預防違規變更出讓土地用途，達到防止腐敗滋生的目的。