一、司法能動主義與能動司法之比較

西方司法能動主義與中國能動司法之間固然不存在制度上的傳承，但作為解決相同社會問題的司法理念或方式，兩者之間有知識上的緣脈關系。卡多佐、霍姆斯、龐德等能動主義的倡導者對司法運作規律和特性的很多見解對于加深我們對能動司法的理解，對于我國相關制度的建構具有一定的啟示作用，另外司法能動已是當代各國司法的普遍性實踐和主導性發展趨勢，我國對能動司法的選擇，正是對人類司法發展規律以及司法發展趨勢的正確領悟和把握。因此，比較司法能動主義與我國能動司法，有重要的借鑒和指導意義。

(一)、內涵之比較

在《布萊克法律詞典》中，司法能動主義(judicialactivism)是指司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。當司法機構發揮其司法能動性時，它對法律進行解釋的結果更傾向于回應當下的社會現實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于舊有成文立法或先例以防止產生不合理的社會后果。因此，司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創造和補充。司法能動主義者的法律方法一般具有四個特點：一、在法律解釋中超越立法者意志;二、司法面對現實，而非面向歷史，反對受制于先例;三、法官造法;四、追求實質正義、程序虛無主義。

關于我國能動司法的內涵，最高人民法院王勝俊院長認為，人民法院能動司法就是要發揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務，為經濟社會發展服務。我國能動司法有三個特征：一能動司法是服務型司法，人民法院必須緊緊圍繞服務經濟發展、維護社會穩定、促進社會和諧、保障人民權益的要求，積極運用政策考量、利益平衡、和諧司法等司法方式履行司法審判職責;二能動司法是主動型司法，人民法院必須主動開展調查研究，認真分析研判形勢，主動回應社會司法需求，切實加強改進工作，主動延伸審判職能，積極參與社會治理，主動溝通協調，努力形成工作合力;三能動司法是高效型司法，人民法院必須根據經濟社會發展要求，未雨綢繆，超前謀劃，提前應對，努力把矛盾糾紛解決在萌芽狀態。學界對我國能動司法涵義的理解主要集中在裁判方法的角度，“司法能動要求法官面對新型權益糾紛，在司法過程中秉承正義的法律價值和理念，遵循法律原則，并充分運用司法經驗，正確地適用法律，在理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷的基礎上行使裁判權，以解決糾紛，維護社會公平正義和秩序”。[相比較而言，我國能動司法的內涵與西方司法能動主義的內涵的范圍有相同之處，都主張不拘泥于法條，而考量實質正義、利益平衡、政策等諸多因素來司法，都西方司法能動主義目的是實質正義，我國能動司法目的是為黨和國家工作大局服務，為經濟社會發展服務;我國能動司法有開展司法調研、參與社會治理、預防矛盾糾紛的職能，而西方司法能動主義沒有相應的職能。

我國能動司法的特征有：一、我國能動司法具有實施的統一性。我國人民法院所實行的能動司法具有高度的統一性，它在全國法院得到有系統地組織和實施，有自上而下的監督和指導，它不同于西方司法能動主義依賴于個別法官的自由選擇和法官造法，完全可以避免結果的混亂;二、我國能動司法強調社會矛盾的化解。相對于西方對裁判方法的過份追求，我國能動司法更關注審判方式和工作作風的改革。能動司法在審判活動中要求法官選擇最恰當的辦法和時機、運用正確的方法妥善處理糾紛，高效化解矛盾、促進社會和諧，而非過分強調法官的自由裁量和法律解釋。三、我國能動司法強調法律的統一適用。我國能動司法在法律適用上更加強調審判監督指導機制和司法解釋的作用，強調加強對新類型案件、疑難復雜案件、敏感性案件以及連鎖性案件的監督指導，強調凡屬適用法律方面的重大疑難問題，及時通過司法解釋的方式予以指導，強調統一司法尺度，規范裁判標準，而不鼓勵法官個案的造法活動。

二、能動司法之利弊

目前我國尚未實行嚴格規則主義和司法克制主義，未實行真正的司法獨立審判，能動司法只是對政治國情的選擇和適應，體現了國家核心控制力強化的趨向。能動司法之優勢在于彌補法律之缺陷，提高審判機關對于復雜變化的社會的適應性，維護社會穩定，維護經濟發展。其弊端在于，法院容易違背其中立原則，增加了審判機關濫用權力的風險，為社會輿論、官僚權勢、金錢權勢干預審判提供了政策的可能。

案例一：法官甲審理一起民間借貸糾紛案，原告訴訟標的是10萬元，被告在庭審結束后東翻西找拿出已還款3萬元的還款憑據，要求法庭組織質證，但原告不同意，認為已經過了舉證期限，拒絕質證。法官甲沒有機械套用最高院的司法解釋，組織了質證并判決被告償還7萬元。裁決后雙方當事人均未上訴，服判息訴。

案例二：甄某與某村民委員會發生了民事賠償糾紛。法院判決村委會賠償甄某38000元并承擔訴訟費。但村委會無力賠償，案件久執未結。法院查明，公司乙因征用廠地須每年向某村委交納土地補償費。法院裁定凍結并劃扣了乙公司相關存款。但是由于司法行為的介入，乙公司帶動的農戶紛紛上門要求提取供貨款，公司一時資金周轉困難。乙公司總經理給該市委主管農業的書記寫信，認為公司與本案無絲毫的關系，法院的執法行為會使公司破產，會使農戶的利益受損。最后在市委書記的指示下，乙公司被劃走的款項很快被退回“。

在案例一中，法官甲如果機械的遵循法條，不組織質證，并判決被告償還原告10萬元，上訴是必然的，即使上級法院維持原判，被告還會申訴，最終還是賠償7萬元。這樣做浪費了國家司法資源，也增加當事人的訟累，得不償失。因此，法官甲能動司法，在法的正義與法的秩序發生沖突時，選擇了法的正義價值，實現定紛止爭、案結事了的效果。

在案例二中，因為市委書記的指示，公司和農戶的利益得以保全，社會穩定得以保障，但是，甄某的利益怎么辦?案件難以執結，甄某的司法正義無法實現。可以理解為犧牲個體的利益保護社會或集體的利益。在實際操作中，為了部門的利益或者地方的利益，權勢分子會以“為大局服務，為人民司法”的名義，要求法院能動司法，犧牲個體的正義和利益。

三、能動司法之建言

為了發揮能動司法之優勢，克服能動司法之弊端，保證社會公平正義，維護社會穩定。首先能動司法必須遵循以下司法原則：

1、堅持遵循司法規律的原則。司法工作有其自身的內在規律。被動性、中立性是司法的一般特性。我國的能動司法為了去除機械、僵化的司法克制，必須從中國特色社會主義司法的基本規律出發，對人民群眾的司法需求做出積極主動地回應，而非毫無克制地盲動、亂動。要秉公執法，不辦關系案、人情案、金錢案，要公正和效率并重;

2、堅持司法能動和司法克制的適度和平衡原則。能動和克制都是司法的特征。法官面對的是比法律原則、制度和規范邏輯復雜得多的現實，法官不是掌控“司法售貨機”的售貨員，面對社會現實、法律價值，法官需要發揮司法能動性，但司法能動也決不是毫無克制地“盲動”、“亂動”。因此，不存在絕對的司法克制或絕對的司法能動，司法的能動和克制是相互結合中實現動態的平衡。

其次，關于能動司法有如下的建構之設想：

1、完善最高人民法院的司法解釋權，最高法院司法解釋維護法制統一是一個現實的選擇，避免法官在個案中自由解釋法律。最高院的司法解釋可以適應社會變化產生的新情況、新形勢，可以彌補法律漏洞和缺陷，為法官的法律適用提供合法的法律淵源。

2、完善案例指導制度，充分發揮案例指導的功能作用。相對于成文法的穩定性、滯后性，案例具有鮮明的靈活性、及時性。從制度層面上把具有解釋、明確、細化相關法律作用的案例集中梳理出來，創制指導案例，促進法官正確適用法律，增強人民群眾對法律實施的可預測性，是能動司法的鮮明體現。

3、完善健全司法體制，推進社會管理創新

為促進能動司法，完善健全相關司法體制，如健全便民訴訟機制，實行便民立案機制、巡回審判機制、司法救助機制、執行聯動機制化解執行難題等。適度的體制外能動，積極推進社會管理創新，積極參與社會治安綜合治理和平安建設，從源頭上減少社會矛盾糾紛。如河南法院在全省部分鄉鎮和基層社區創建了2036家社會法庭。社會法庭以“自主、自治、便民、快捷、不收費、不結怨”的獨特優勢，成功化解了19666件基層矛盾糾紛。

4、完善司法職能的能動，參與社會矛盾的預防和解決

完善司法職能的能動，主要指法院依托審判的平臺，完善能動化解社會矛盾的方式、方法。如馬錫五審判方式，把調解、協調作為民事、刑事附帶民事和行政案件的主要結案方式，是司法職能能動的具體表現。另外法院積極參與社會矛盾的預防和司法外解決。比如，法院通過提出司法建議、定期發布行政審判白皮書，指導行政機關依法行政，從而促進經濟社會的發展和行政管理水平的提高;再如，對未成年人犯罪案件，通過走訪未成年被告人的家庭、學校，對他的成長經歷和接受幫教的條件進行庭前社會調查;出獄后或緩刑期間幫助未成年人重新入校學習，或幫助他們學習一技之能、幫助他們就業等，都是司法職能能動的具體表現。