房屋預售合同能抵押嗎
房屋預售合同可以抵押。購房人已經房地產交易管理部門登記的商品房預售契約可以進行抵押登記。抵押登記的有關內容須在預售契約中注記。抵押的預售房屋在抵押期間竣工的,購房人申領權屬證件時,登記部門須將預售房屋的抵押情況注記到相應的權屬證件上。
《擔保法》第三十四條下列財產可以抵押:
(一)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;
(二)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產;
(三)抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物;
(四)抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產;
(五)抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權;
(六)依法可以抵押的其他財產。
抵押人可以將前款所列財產一并抵押。
第三十七條下列財產不得抵押:
(一)土地所有權;
(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權,但本法第三十四條第(五)項、第三十六條第三款規定的除外;
(三)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;
(四)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;
(五)依法被查封、扣押、監管的財產;
(六)依法不得抵押的其他財產。
我國法律對抵押人在抵押期間轉讓抵押物行為的限制經歷了同意轉讓到通知轉讓,再到無條件轉讓的過程。
首先,規定抵押人經債權人同意可以轉讓抵押物,轉讓行為有效,否則無效。《民法通則意見》第115條第一款規定:“抵押物如由抵押人自己占有并負責保管,在抵押期間,非經債權人同意,抵押人將同一抵押物轉讓他人,或者就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的,其行為無效。”
其次,規定抵押人經通知抵押權人或告知受讓人,可以轉讓抵押物,轉讓行為有效,否則無效。依照《擔保法》第四十九條第一款的規定,抵押期間,抵押人不轉移抵押物的占有,并不喪失對抵押物的所有權,因而有法律上的處分權,包括再設定用益物權、租賃權或轉讓抵押物的權利,但處分的前提是不影響抵押權人行使抵押權,抵押人應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已抵押的情況,抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的,轉讓行為無效。
再次,規定抵押人轉讓已辦理抵押登記的抵押物,雖未通知抵押權人或告知受讓人,但轉讓行為仍然有效。《擔保法解釋》第六十七條第一款規定:“抵押權存續期間,抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的,如果抵押物已經登記的,抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人,可以代替債務人清償其全部債務,使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。”該規定雖沒有提及抵押物轉讓行為的效力問題,但從其內容看,抵押人轉讓抵押物,雖未通知抵押權人或告知受讓人,但只要辦理了抵押登記,轉讓行為仍然有效。同時該解釋賦予抵押權人追及權和受讓人滌除權,來平衡抵押人、抵押權人和受讓人三者之間的利益。具體而言,為促進物的流通,抵押人有權處分其抵押物以行使財產權;抵押權人在債權未得到清償時可直接對轉讓后的抵押物行使抵押權,即要求抵押人將轉讓抵押物所得的價款用于提前清償所擔保的債權;受讓人可以代替債務人清償全部債務,通過消滅債權來消滅抵押權的方法滌除抵押權,以實現其購買抵押物的目的。這一規定符合物權法理,也彌補了《民法通則意見》第115條第一款規定和《擔保法》第四十九第一款規定的不足。
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