一、破產清算獨占使用許可權如何處理

著作權許可合同、商標權許可合同以及布圖設計專有權許可合同的規定散見在《著作權法》、《商標法》和《集成電路布圖設計保護條例》中。上述合同在《合同法》中屬無名合同，在適用總則規定的同時，可以參照分則專利實施許可合同的規定。與轉讓情形下權利人不再對知識產權享有任何權利不同，知識產權的使用權能在使用期過后又復歸至原權利人。

知識產權許可協議的相關法律條文較少，集中在許可合同的主要內容、存續期限、使用報酬等事項中，并不涉及破產程序中當事人的權利義務。《企業破產法》也沒有任何涉及知識產權的條款，所以需要推衍和論證我國目前破產程序中對待知識產權許可協議的方法。

《企業破產法》中關于待履行合同的規定指出，破產管理人有權決定解除或繼續履行待履行合同，在合同繼續履行時，對方當事人可以要求提供相應的擔保來確保合同能夠履行。由此，除要求提供擔保外，對方當事人對債務人決定繼續履行許可協議的決定只能服從，無論是作為許可人還是被許可人，債務人對許可協議享有完全的主導權。因管理人或債務人請求對方當事人履行許可協議所產生的債務屬于共益債務，由債務人財產隨時清償。否則，對方當事人的損失應列入普通破產債權，劣后于勞動債權和稅收債權。由于我國破產法并未特殊規定破產程序中知識產權許可協議的處理問題，所以將面臨前述按待履行合同處理許可協議的共性問題。

二、知識產權許可協議在破產程序中的性質

知識產權許可協議在破產法上屬于待履行合同，適用待履行合同的相關規定。待履行合同的規定可以追溯到1877年的《德國破產法》。美國從1938年的《錢德勒法案》到1978年的現行美國破產法典，經過半個世紀的發展，待履行合同制度“已經從最初的兩段文字發展為長達幾頁的詳盡描述”。雖然目前還沒有法典明文定義待履行合同，但一般來說，待履行合同可被界定為一種合同雙方的義務均未完全履行完畢的合同。在現實中，一般援引**里曼測試來判定待履行合同。依據**里曼教授的解釋，當合同雙方尚未履行或尚未完全履行合同義務，且該尚未履行或尚未完全履行的義務會造成他方重大實質損害時，則該合同為待履行合同。康-特**測試又被稱為實質性違約測試，即如果一個合同的次要義務沒有被滿足，那么當事人的違約并不構成實質性違約，該合同也不屬于待履行合同范疇。

在現實中，每一個知識產權許可協議的雙方幾乎都有一些還未履行完畢的義務，這些義務是否屬于實質性義務尚有待商榷。如，不能僅僅因為一方沒有支付許可費用就判定構成實質性違反合同，從而構成待履行合同。應當看到，待履行合同強調的不是已經確定的義務的履行，而是看重持續性義務的存續。也就是說，如果許可人不去起訴被許可人違反合同的義務是一項獨立的義務，那么違反該義務就構成了實質性違約。因此，含有許可人不得起訴違約的條款的合同當屬待履行合同。與此類似，含有許可人允許被許可人在破產后繼續使用知識產權條款的合同，保護被許可人的知識產權免受他人損害條款的合同，以及含有被許可人繼續以特殊形式使用知識產權條款的合同都屬于待履行合同范疇。

三、待履行合同處理方法及其與知識產權許可協議的沖突

破產管理人對于待履行合同有兩種選擇:承擔合同和拒絕履行合同。破產管理人若選擇承擔合同，必須首先彌補違約部分或者提供充足擔保。破產管理人也需要考慮合同之外第三方的利益，即需要補償因債務人先前違約所導致的第三方利益損失。當然，破產管理人為其將來可以實現合同目的所提供的保證也是必不可少的。對于合同義務，破產管理人僅能全部承擔，不能僅享有合同部分權利或承擔部分義務。

破產管理人一旦確定承擔待履行合同，破產程序開始前存續的合同便由債務人繼續履行，債權人享有的債權不再與其他債權按比例參與破產分配，而是作為共益債務由債務人財產隨時優先清償。與此相反，如果破產管理人拒絕履行待履行合同，則債務人被視為在破產程序開始前便違反了合同義務，債權人的債權隨即變為無擔保債權。債權只能進入由無擔保債權組成的“債權池”，依比例受償。但拒絕履行合同并不影響債權人依據合同享有的其他權利，如仲裁條款執行權、抗辯權和債權人依據合同享有的債權數額等并不會因拒絕履行合同而喪失。

破產法將許可協議視為待履行合同的做法較好地調和了破產法與知識產權法的矛盾。但由于知識產權法律關系客體的特殊性，又會產生新的問題。

在債務人是知識產權許可人的情況下，如果允許許可人恣意解除許可合同，考慮到知識產權一般無法在短時間內被取代或即使找到替代方法也要經歷復雜的過程，這就有可能極大地打擊被許可人圍繞創新成果而進行的投資行為，甚至導致被許可人由此建立的事業的失敗。被許可人喪失知識產權合法使用的損失是金錢難以補償的。即使得到補償，被許可人得到的也只是一種無擔保債權，劣后于優先債權，而是與其他同等級債權人按比例償付。

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