破產(chǎn)取回權是指開始破產(chǎn)程序的債務人占有不屬于其所有的的財產(chǎn)，由財產(chǎn)權利人取回的權利。取回權的本質主要是財產(chǎn)所有權支配性的體現(xiàn)。我國新企業(yè)破產(chǎn)法第38、39條對取回權作出了較《破產(chǎn)法（試行）》更完善的規(guī)定，但立法仍相當原則，不能適應審判實踐的需要，本文就實務中遇到的比較常見的三個疑難問題作一探討，以期對司法實踐有所裨益。一、債務人占有的資金能否取回的問題在破產(chǎn)審判實踐中，經(jīng)常遇到債務人占有貨幣的事實，例如債務人占有的定金（如商品房購房訂金）、租金、押金、訂金、預付款、保證金（如建筑工程保證金）、證券交易結算金、信托存款等等，究竟在什么情況下債務人占有才是非所有權人的占有，權利人能夠取回貨幣資金？對此，理論界和實務界爭議很大，主要有三種觀點：第一種觀點認為，貨幣是特殊的等價物，采取的是“持有即所有”原則①，即貨幣的占有權與所有權合二為一，貨幣的占有人即視為所有權人。因此對債務人占有的他人貨幣資金，他人不能行使取回權，只能申報債權；第二種觀點認為，應根據(jù)債務人占有的資金是否獨立于債務人的財產(chǎn)來判斷取回權是否成立，以股民的保證金和證券交易結算資金為例，如果股民保證金、證券交易結算資金未單獨設立帳戶，與破產(chǎn)證券公司的財產(chǎn)發(fā)生混同，因無法與債務人財產(chǎn)相區(qū)分，故不能取回；如果股民保證金、證券交易結算資金與破產(chǎn)證券公司帳戶分開，則可以取回；如果股民保證金、證券交易結算資金部分被挪用，只能取回單獨設立帳戶的部分。②第三種觀點認為，確定權利人能否享有取回權的標準除了標的物的所有權歸屬外，還要考慮對破產(chǎn)人的財產(chǎn)的歸屬是否存在法律規(guī)定或者特別規(guī)定。也就是說，如果法律明確規(guī)定或者當事人有特別約定，債務人占有的財產(chǎn)不屬于債務人所有，權利人有權取回。③對于貨幣財產(chǎn)的取回問題，筆者認為，應從兩個方面考慮：一是取回權的形成機制和權利基礎。從取回權的形成機制來看，可以分為基于一般民事法律關系和基于破產(chǎn)法的特別規(guī)定；從取回權的分類來看，有一般取回權和特殊取回權。其中一般取回權的形成機制和權利基礎是對取回的標的物享有所有權；特殊取回權的形成機制則基于破產(chǎn)法的特別規(guī)定，并且只能適用于破產(chǎn)程序中，例如出賣人取回權，按照《合同法》第141、142條的規(guī)定，出賣人將貨物交給第一承運人后即為交付，貨物的所有權已經(jīng)轉移給買受人，按合同法的規(guī)定該運輸途中的貨物應作為買受人的財產(chǎn)，即作為破產(chǎn)買受人的破產(chǎn)財產(chǎn)，但各國破產(chǎn)法均特別規(guī)定，允許出賣人取回運輸途中的標的物，此時破產(chǎn)法具有變更民事實體法規(guī)定的效力。二是取回標的是否客觀存在，以及能否與債務人的財產(chǎn)相區(qū)別。除破產(chǎn)法規(guī)定的特別取回權外，一般取回權其本質是對特定物的物上請求權。既然是物的返還請求權，自然以原物存在且能夠返還為前提，因此，要求取回標的物客觀存在，未毀損滅失，并可區(qū)別于債務人的財產(chǎn)而獨立存在，即與債務人的財產(chǎn)未發(fā)生混同。當標的物不存在或者與債務人財產(chǎn)混同時，由于失去了取回權行使的前提，該權利人不能行使取回權，只能通過申報債權方式處理。基于此，判斷債務人占有的資金是否可以取回，筆者認為可采取以下方法和步驟：第一步，看破產(chǎn)法是否有特別規(guī)定，目前我國破產(chǎn)法就上述資金形式尚無能否取回的特別規(guī)定，應根據(jù)民事實體法判斷。第二步，根據(jù)民事特別法優(yōu)于民事一般法的原則看民事特別法是否有規(guī)定，例如信托財產(chǎn)，《信托法》第16條明確規(guī)定“信托財產(chǎn)與屬于受托人所有的財產(chǎn)（固有財產(chǎn)）相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財產(chǎn)或者成為固有財產(chǎn)的一部分。受托人死亡或者依法解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)而終止的，信托財產(chǎn)不屬于其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)”；又如證券交易結算資金，《證券法》第139條第2款規(guī)定“證券公司破產(chǎn)或清算時，客戶的交易結算資金和證券不屬于其破產(chǎn)財產(chǎn)或者清算財產(chǎn)。”因此，對于法律明確規(guī)定交付的貨幣不屬于債務人所有，權利人可以行使取回權。當然如果信托財產(chǎn)、證券交易結算資金等非債務人的財產(chǎn)被債務人挪用且無法追回，則構成對他人所有權的侵害，權利人以損害賠償請求權申報債權。第三步，在破產(chǎn)法和民事特別法均沒有特別規(guī)定的情況下，對貨幣這一特殊的種類物，應堅持“貨幣的占有即所有”的民法原則和物權法規(guī)定的動產(chǎn)公示原則，貨幣的持有者就是所有權人，債務人收取的訂金、定金、押金、預付款、保證金、租金等，權利人不得行使取回權，只能申報債權，但債務人收取的訂金、定金、押金、保證金以特戶、封金等特定化形式存在，能與債務人的財產(chǎn)相區(qū)分，未形成財產(chǎn)混同，此時類似于處于一種保管狀態(tài)，權利人能夠行使取回權。對于當事人之間關于“某項資金不得作為破產(chǎn)財產(chǎn)或交付方享有取回權”的約定是否無效？筆者認為，取回權是對民事實體權利在破產(chǎn)法的延伸保護，是法定的而不是意定的，否則會損害其他債權人的利益，此類約定應屬無效。