[案情]

2005年3月6日上午,被告人李美榮和河南省駐馬店市居民牛樂義(另案處理)等人來到九江縣新合鎮關山村,與該村會計帥祖年(另案處理)協商購買關山村天然樟樹,用于城市綠化。帥祖年在未征得村委會同意的情況下,擅自與被告人李美榮達成口頭協議,約定以每棵40元出售該村馮家面山上的天然樟樹,樹裝車時點數付款。隨即，帥祖年帶李美榮等人上山看村。3月6日至9日上午，被告人李美榮在未辦理野生植物經營證、采集證等手續情況下，雇請李申旺等民工采挖馮家面山上天然樟樹29棵，并且將一棵樟樹砍去樹冠尚待采挖。被告人李美榮事先已與牛樂義口頭約定，以每棵150元將樟樹出售給牛樂義，并且負責采挖、包裝和上車。牛樂義已支付被告人李美榮款4000元。3月9日上午，當李美榮和牛樂義將采挖的樟樹裝車交易時被接到群眾舉報趕至現場的本縣森林公安局新合派出所民警人贓俱獲。經九江縣林業局鑒定，被告人李美榮采挖的樟樹為國家二級保護野生植物，平均胸徑18。4厘米。案發后，被采挖的樟樹均被移栽成活。

[分歧]

本案的事實清楚，案情簡單，但控辯雙方對被告人采挖樟樹行為是否構成非法采伐國家重點保護植物罪，卻存在著兩種截然相反的分歧意見。一種意見認為，被告人李美榮不構成犯罪。認為采挖國家二級以上保護植物，必須辦理采集證，故被告人李美榮的行為性質屬于采集，不是采伐行為，根據“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”的原則，李某的行為不構成犯罪，不應追究刑事責任。另一種意見則認為，根據《國家林業局關于規范樹木采挖管理有關問題的通知》（林資發[2003]41號）規定，采挖樹木按照采伐的有關規定進行管理；無證采挖樹木造成破壞的，應按照無證采伐林木的規定進行處罰。故被告人李美榮違反國家規定，非法采伐國家二級保護野生植物樟樹29棵，情節嚴重，其行為構成非法采伐國家重點保護植物罪。

[評析]

筆者同意第二種意見。理由如下：為了保護、發展和合理利用野生植物資源，保護生物多樣性，維護生態平衡，國家保護野生植物及其生長環境。被告人李美榮采挖樟樹已對野生植物及其生長環境、生態平衡造成破壞。故刑法意義上的采伐行為從法理上講應作擴大解釋，客觀上應包含了采挖行為，應構成非法采伐國家重點保護植物罪。

根據2000年《最高人民法院關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第15條的規定，非法采伐國家重點保護植物罪的客觀方面包括非法實施采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹皮等行為。采種，是指采集植物的種子；而本案采挖行為實質上屬于移植，采種與移植并不是兩個截然不同的概念，移植中包含了采種。因此，并不是“法無明文規定”。

隨著我國城市綠化的不斷重視，許多樟樹等國家重點保護樹木被用于綠化，出現了采挖、移植等新的概念，而對于規范此類行為的法律、法規尚不健全，亟待最高人民法院出臺司法解釋。

九江縣人民法院：溫小霞