在制定民法典侵權行為法時可以參照的立法例有兩種思路。一種思路是大陸法系民法典的體例,第二種就是英美法系非法典化的部門民法體系。這兩種都可以考慮。
第一種大陸法系各國在制定民法典時都是把侵權行為法做為債法的內容來考慮的?;咀龇ㄊ菍⑶謾嘈袨榉ǚ旁趥ㄖ?,作為債的組成部分。這種做法如《法國民法典》,將侵權行為法放在單獨一編,但是標題是“非經約定而發生的債”,還是講債的問題。到《德國民法典》,將侵權行為法放到債法的第七章——各個債的關系中,作為最后的一種,也是說它是一種債的關系?!度毡久穹ǖ洹吠怀銮謾嘈袨橹畟瑢⑵浜推跫s之債、不當得利之債、無因管理之債并列起來。
這些做法的基本立意是一個:將侵權行為所產生的法律關系和合同所產生的法律關系做同等的看待。在這一點上,我國臺灣民法做得更極端,將侵權行為法作為債的發生原因來規定。這是大陸法系的做法,都將因侵權行為所產生的法律關系和因合同所產生的法律關系的本質看成是相同的,都屬于債權法,稱為侵權行為之債。它們之間的區別是合同是約定之債,侵權行為是法定之債。在其他方面,都屬于相對權,所以將侵權行為法放到債法之中基本上是這樣一種思路。
英美法系的基本特點是非法典化的判例法,沒有成文的民法典。但是法律也有基本體系——部門民法,侵權行為是一個相對獨立的部門,與財產法、合同法是同等的地位,而不是像大陸法系國家一樣,將侵權行為作為債法的一個部分。英美法中也沒有債法總論的概念。他們不考慮侵權行為法和債法的協調問題,也沒有必要與合同法之間的共同之處進行平衡,這樣侵權行為法就有一個相對獨立的地位。
英美法系和大陸法系的侵權行為法,盡管體例不同,但是對相似的侵權行為有相似的判決結果,這是一個共同的。如在大陸法系中有共同危險行為,在英美法系中也有類似的做法,大家很熟悉的一個案例就是辛德爾訴哈伯特化工廠的那個案件。辛的母親在懷孕的時候吃了一種保胎藥,使辛德爾得了乳腺癌,后來辛德爾向法院起訴,要求藥廠來承擔責任。法院終審時說沒有確定證據證明他母親吃了哈伯特化工廠生產的藥。那怎么辦?當時美國共有十一家化學工廠生產這種藥物。他母親都有可能吃到這十一個廠家生產的藥物,就其比例來講,應按照當年工廠生產藥物所占的市場份額就可能是他母親吃藥的概率。美國法院判決十一家化工廠按當年在市場上所占份額為比例來承擔責任。這完全是一種共同危險行為的做法。大陸法系和英美法系雖然在侵權行為法的立法方式上有所不同,但也有共同之處。立法者在抽象侵權行為時確實也有共同之處。雖然他們在訴訟方式、形式、理由方面會有顯著不同,但基本內容還是相似相近的。
英美法系的這種做法使侵權行為法在民法體系中的地位大大提高,更有助于實現侵權行為法在調整民事關系中的作用,更好地實現侵權行為法的職能。這兩種立法體系都有借鑒意義。但要遵循一個什么樣的思路,還是應取決于民法典編撰體例的總體思路,按大陸法系的做法是將侵權行為法做為債法的一部分。
在二十世紀權行為法的發展是非常迅猛的。從現在來看,人們對侵權行為法的理解(如在城里),提到一個人幾乎沒有不知道侵權行為法的。有一本書題目叫《告那家伙》,現在差不多大家都到這個程度,一說就是“去告他”,告什么,“侵權啊!”。大家都知道侵權,還有一個是大家都知道“精神損害賠償”。一說就是“告他精神損害賠償?!爆F在“親吻權”、“悼念權”都出來了。這一方面說明大家對侵權法都了解了。
從立法內容看這二十年變化也很大。那時侵權行為法大家好像都不怎么講,一說就是“損害賠償”,不講侵權賠償還是違約賠償。但它在法院案件中所占份額也是很大,比例上第一的是離婚,第二類的是侵權,第三類的是債務,其他不怎么說。當時賠償案件就是打架斗毆后產生的賠償。到現在再看侵權行為法發生的案例,變化太大了,根本和原來就不是一回事。這是實務中發生的變化。在立法上也發生很大變化。原來侵權行為法是什么都不知道,后來在《民法通則》中做了規定,又進行了那么多的補充立法,最高院的司法解釋,現在又開始要起草侵權行為法,這里變化太大了。到了這樣一種情況,侵權行為法不斷發展,內容不段擴張,整體不斷膨脹,尤其是在具體侵權行為上不斷變化,成為現代社會保護人民利益極為重要的法律。對這樣一個急驟膨脹的法律,如果再按原來大陸法系的思路,將其放到債法中,容納不下它。它要尋求一個更大的發展空間。
相比較而言,英美法將侵權行為法相對獨立更有借鑒意義。比方說賦予侵權行為法相對獨立地位,就可以擺脫債法的約束,可以使侵權行為法有一個發展的空間。它可以按自己本身的規律去充分發展。此外,也給它一個獨立表演舞臺,使其發揮調整社會經濟利益,保護人的權利方面的作用。所以,這樣考慮,在制定民法典侵權行為法時,總體布局上可以借鑒英美法系的做法,將侵權行為法相對獨立為一編,使其脫離債法的體系,與物權法、債權法、親屬法等相并列。這一點上,國內民法學者已經基本上取得共識。按立法機關制定民法典的考慮,侵權行為法也將作為單獨的一編。這是第一個大問題的第一點,即地位問題。
英美法中也沒有債法總論的概念。
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