根據(jù)建設部《商品房銷售管理辦法》第二十四條第(一)款的規(guī)定:房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當按照批準的規(guī)劃、設計建設商品房。商品房銷售后,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得擅自變更規(guī)劃、設計。
另據(jù)該條第(二)、(三)款的規(guī)定,開發(fā)商如果要變更規(guī)劃、設計,須經(jīng)規(guī)劃部門批準、設計單位同意,并在變更確立之日起10日內(nèi)書面通知業(yè)主,業(yè)主在通知到達之日起15日內(nèi)有權(quán)退房。
所以,開發(fā)商不可能在入伙之前通過合法程序兌現(xiàn)變房承諾。變房只可能是業(yè)主在辦理了入伙手續(xù)后,自行違規(guī)變房。
■變房行為違反規(guī)劃、設計、消防等法律法規(guī)
變房行為違反了建設工程規(guī)劃許可、建設工程設計文件,曾加了消防、安全隱患,改變了容積率。無論是開發(fā)商還是業(yè)主,也無論是入伙前還是入伙后,該行為均具有違法性,是不受法律保護的行為。
■變房廣告承諾屬無效條款
根據(jù)《民法通則》第五十八條第(五)款的規(guī)定:違反法律或者社會公共利益的民事行為無效的規(guī)定,變房廣告承諾因違反有關(guān)規(guī)劃、設計、消防等法律法規(guī),從一開始就沒有法律約束力,屬無效條款,《合同法》對此也有相應的法律規(guī)定,但變房廣告承諾并不必然導致整個房地產(chǎn)買賣合同無效,因為其他條款相對獨立成立并可以如期履行。
■不具體、不明確的變房廣告不是要約,不具合同約束力
雖然最高院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第三規(guī)定:商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請,但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設施所作的說明和允諾具體確定,并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的,應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同,亦應當視為合同內(nèi)容,當事人違反的,應當承擔違約責任。但是,“幾房變幾房”的廣告承諾,變房的具體位置、建筑面積、結(jié)構(gòu)材料、義務履行主體等等均不確定、不明確,很難確定為要約,因此不具有合同約束力,也就是說,該承諾即使認定為開發(fā)商是義務履行主體,開發(fā)商也無法亦無需履行。
■開發(fā)商應承擔締約過失責任
開發(fā)商的變房廣告承諾在法律上雖屬于無效,也不屬于要約,違約責任無從談起,因此,業(yè)主以此為由要求解除合同即退房是沒有法律依據(jù)的,但是,開發(fā)商的該行為違反了《合同法》第四十二條的規(guī)定,違反了誠實信用的基本原則,在做出廣告行為(包括開放相關(guān)樣板房、公開相關(guān)口頭統(tǒng)一說辭)時明知變房違法且不能合法實現(xiàn),仍夸大其詞、誘使業(yè)主購買,明顯存在過失,應承擔締約過失責任。但鑒于我國法律法規(guī)、司法解釋在締約過失賠償方面規(guī)定的缺失,業(yè)主的損失如何計算,開發(fā)商到底要承擔多大的具體賠償責任,只能由雙方協(xié)商或?qū)徟袡C關(guān)確定。
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