致青海省平安縣人民法院：

陜西仁和萬國律師事務所接受西寧洪豐源物資有限公司委托，指派本律師代理該公司訴中國水利水電第四工程局建筑工程二分局等10被告票據(再)追索權糾紛一案。為協助人民法院公正、高效審理本案，現根據本案事實和有關法律規定，遵循律師行業公認的執業準則，就本案在(2007)東經終字第3號民事裁定(下稱3號裁定)中，對(2006)平民初字第26號民事判決(下稱26號判決)所涉及事實問題和法律問題，提出以下法律意見，供法庭參考。

第一，本案票據系記名背書還是兼有空白背書票據?

票據法理論上，根據票據背書是否記載被背書人的名稱，將背書分為記名背書與無記名背書。所謂記名背書，又稱正式背書、完全背書，英美法系稱為特別背書，即除了必須有背書人簽章之外，還記載有被背書人的名稱或姓名(支票)。所謂無記名背書，又稱空白背書、略式背書、不完全背書、不記名背書，只要求有背書人簽章，被背書人的名稱僅為相對記載事項，對此可以予以空白，通常推定來人(持票人)為被背書人，它是空白票據的一種。我們知道，票據法在早期對空白票據采懷疑和敵視的態度，不承認空白票據。⑴這樣不能滿足票據實踐的需要，各國進而轉變為承認允許發行流通空白票據?？瞻妆硶请S著票據功能的日益加強，為了適應交易的需要和經濟效率的要求而出現的。⑵日內瓦統一票據法、以德國和日本為代表的大陸法系和英美法系的票據法，都對空白票據實行合法化，并設立了相應立法規則。例如，《日內瓦統一匯票本票法》第13、14條，《英國票據法》第32條第6款、第34條第1款、《美國統一商法典》第3-204條均對票據空白背書作出規定。⑶

我國票據法立法之時的票據制度剛剛起步，票據理論研究與票據實務積累尚不成熟，價值取向與計劃經濟體制及嚴格的支付結算制度相適應，僅對空白支票作出規定，并規定匯票中“被背書人名稱”屬于絕對應記載事項。當時，學理與實務界通常認為，欠缺該項記載的票據無效。然而，隨著票據實踐的發達與理論研究的深入，現在人們更多地認為，空白匯票和空白本票無效實際缺乏法律依據(票據法沒有規定空白匯票與空白本票，即不存在其無效的規定)，更有悖票據法理。如何保障票據的流通性成為票據立法的關鍵性問題，各國票據制度的設計無不以保障和促進票據的流通為宗旨。⑷具體而言，根據票據行為不同而定其要求，判斷其效力：1、出票行為中不得空缺收款人名稱，否則無效，票據債務人得提出物的抗辯。2、背書行為中欠缺被背書人名稱者(即空白背書，但不同于同時空缺背書人簽章而以單純交付轉移票據權利的情形)，不是無效票據而是未完成票據(即效力待定票據——可以通過補記或推定使其成為完全票據)，以保障票據流通性。其意味著背書人為簽章、交付行為的同時，賦予持票人空白補充權，授權方式無論明示(主要是契約形式)還是默示(交付行為)均可。補充權一經行使，即持票人在被背書人欄記載自己的名稱與背書人記載具有同等法律效力(即同為背書)。⑸當然，持票人濫用補充權，背書人可以僅對直接后手提出人的抗辯，而不能對間接后手提出人的抗辯(即適用票據人的抗辯切斷原理)。再者，即使持票人在下一欄背書人處簽章后繼續空白背書，只要事后證明該背書人確系上一欄背書人的直接后手，從背書人簽章形式的連續足以認定背書的連續。也就完成了票據轉讓行為中背書并交付的二要件。⑹如果不是直接后手，則前背書人得向下一欄簽章的背書人提出人的抗辯，但仍應適用人的抗辯切斷原理，禁止其向間接后手提出人的抗辯。同時，鑒于空白背書在票據實務中的普遍性(商業交易習慣)，我們不能要求商人個個都像銀行家和法學家一樣十分規范地去使用票據，為保障票據流通功能之充分發揮，對于前手背書人處簽章后繼續以空白背書接受空白票據，以至再于背書人處簽章后再行以空白背書轉讓者，只要證明票據背書實質連續，票據債務人僅以被背書人欄未記載名稱之物的抗辯，不予支持。這才是司法審判對于票據法理與我國票據實踐的正確回應，實現與國際慣例接軌，體現了法律效果與社會效果、公平與效率的統一。

本案所涉02139866、01068576號銀行承兌匯票系空白背書匯票，成為當事人之間的系列交易習慣。背書人(前手)在背書轉讓時，均未記載被背書人(后手)名稱。但是，持票人再背書轉讓時，均通過在下一欄背書人處簽章作出了實質性補記，且依次構成背書形式上的連續而成為記名匯票，推定持票人為票據權利人(見證據01、06)。對于這種背書轉讓形式，本案任何當事人均不持異議。

第二，票據背書是否連續未查明嗎?

如上所述，涉案票據背書以背書人依次簽章足以認定背書形式連續。依法由票據簽章人承擔票據責任，享有票據權利。第十被告拒絕付款，以及原告的后手被追索時，均未提出“背書不連續”之抗辯主張。第一，根據票據的要式性要求，以背書轉讓的票據，背書記載應當連續，持票人以背書的連續，證明其票據的權利(見《票據法》第31條)。持票人行使追索權時，應當提供被拒絕承兌或者被拒絕付款的有關證明。持票人不能出示拒絕證明、退票理由書或者未按照規定期限提供其他合法證明的，喪失對其前手的追索權(見《票據法》第62條和第63條)。涉案票據雖然欠缺記載被背書人名稱，但根據背書人簽章背書并交付被背書人票據的行為依次連續，推定該匯票形式上背書連續。第二，票據的無因性特征是現代票據法的靈魂和立法原則，是保障票據流通性的法律基礎，它體現的票據關系的獨立性即進入流通領域的票據與其原因關系相分離，無須證明票據取得的原因，持票人得以背書的連續證明并行使票據權利;票據債務人不得以自己與持票人的前手之間的抗辯事由，對抗持票人，這就是票據人的抗辯切斷原理(制度)。雖然26號判決查明，如皋公司、慶攀商行陳寶慶、皖南電機銷售有限公司、蘇州吳中硅鋼公司可能經由單純交付“轉讓”該匯票，但均未注明“被背書人”名稱，也未以“背書人”的名義簽章，首先不符合票據要式性和文義性要求，它們無所謂票據權利而言，只能與直接當事人解決基礎關系糾紛，即與票據有關的普通民事糾紛而非票據糾紛。根據無因性要求，他們之間的基礎關系根本不能殃及本案原告。第三，依照票據的文義性要求，即使票據上記載的文義與實際情況不相符、甚至出現錯誤，也要以該文義為準，而不允許票據關系人以票據以外的證據來變更或補充其票據上的權利義務關系，更不得推翻原票據上所記載的文義。何況未簽章的“轉讓人”根本就不是票據當事人，作為票據追索權糾紛案本來就沒有必要查明他們是否僅憑單純交付“轉讓”過該票據。它們對認定該票據背書的連續性毫無影響。26號判決也是基于這樣的判斷，正確適用法律而作出的。第四，增強票據的流通性，保護受讓人的票據權利，是票據立法和司法的重要價值取向。按國際立法通例，無記名票據應當許可以票據交付為主要的轉讓方式。⑺尤其在我國的票據實務中，欠缺被背書人名稱記載的情況普遍存在，幾乎成為商業習慣，司法應該發揮能動性對該行為作有效解釋，以保障票據諸功能的實現。涉案票據雖欠缺被背書人名稱的記載，但通過背書人簽章(包括被背書人再轉讓時以背書人的名義簽章)和交付匯票的行為，進行了實質性補記和推定，足以認定該匯票背書在形式和實質上均連續，它與背書人不簽章的單純交付轉讓方式有本質區別。可見，26號判決已經查明涉案票據背書連續。

第三，持票人酒鋼集團宏興公司是否行使追索權?原告是否獲得持票人所享有的權利?

最后持票人宏興公司按期委托收款(托收)時遭到付款人(第十被告)以掛失止付為由扣票拒絕付款，并追索至原告的直接后手(被背書人)蘭州升業物資有限責任公司(下稱升業公司)。升業公司對原告進行再追索，自行扣除原告后期交易的預付貨款10萬元作為追索款項，并出具了追索證明和扣款憑證(見原告證據02—09)。對此，原告經咨詢專業人士后認為，升業公司之再追索無法律障礙，原告作為被追索人沒有先訴抗辯權，即法律沒有規定追索權人只能或者必須先通過訴訟行使追索權，反而法律鼓勵自行追索，以減少追索成本。因此，庭前原告也多次向自己的直接前手(第一被告)提出追索要求，未果后才訴請法院處理(見原告證據10)。

如果付款人(第十被告)不拒絕付款，持票人宏興公司也就不涉及行使票據追索權的問題;如果最后持票人宏興公司不行使追索權就不存在終將追索證明(見原告證據02、03)轉交給原告直接后手升業公司行使再追索權的問題?？梢姡昱d公司已實際行使追索權。

另外，原告已經被后手依法追索。原告證據02至10已充分證明自己實際被直接后手(被背書人)再追索，已經取得持票人再追索的票據權利。26號判決該節事實清楚。原告背書轉讓本案所涉10萬元匯票(證據01號)的事實各方均無異議。就基礎交易關系而言，原告本來與(鋼材)出賣人升業公司(被背書人，后手)貨款兩清。然而，正因付款人(第十被告)梁山分理處違規拒絕給最后持票人付款，在2005年7月6日后手收到編號為01068576金額為20萬元(預付款)的銀行承兌匯票一張后(證據06號)，僅供79643.65萬元(含稅)鋼材，退回余款20356.35元，其余10萬元整被后手再追索(證據01號)涉案匯票款。同時，后手向原告提供了梁山縣法院《通知》、梁山分理處《關于銀行承兌匯票的說明》、再追索收款《證明》等，結合后手給原告出具的證據05收條、07匯兌憑證、08增值稅專用發票，以及09后手業務員高軍的調查筆錄等證據，足以認定原告已經被后手再追索之事實。

后手追索行為合法有效，原告取得再追索權。后手升業公司在遭到其后手宏興公司[見(2006)平民初字第26號民事判決書第9頁倒數第1行]的飛躍追索后，根據票據法取得再追索權。其基于同原告的后續交易結算同為金錢(貨幣)之債，根據合同法享有法定抵銷權。對于原告另行背書轉讓的20萬元匯票款，在實際收取部分鋼材款、退回部分余款時，將其中10萬元直接抵扣。這一行為完全符合票據法、合同法之規定，也符合民事行為意思自治原則，作為私力救濟是適當的。特別需要注意的是，原告起訴法院主張再追索權是在自行協商未果后的無奈選擇(參見證據10)，而不是只能通過訴訟實現。同樣，原告對后手升業公司沒有先訴抗辯權，即如果要求后手必須通過訴訟實現再追索權，沒有法理基礎和法律依據。

第四，持票人被拒絕付款后，在法定期限內行使了追索權，被追索人(原告后手)在法定期限內行使再追索權，是否向其前手或其他債務人發出追索通知，僅影響追索成本不影響追索效力。

最后持票人宏興公司遭到付款人(第十被告)拒絕付款后，在六個月的法定期限內對其前手(原告后手)行使了票據追索權。本案系原告行使再追索權糾紛，不涉及任何一個后手，也無須審查(理)后手們是否發出過追索通知。即使未發出追索通知，一方面持票人可能無意向全體前手追索，僅向個別前手追索;另一方面可能增加追索成本但不影響追索效力。事實上，從原告的訴訟請求看，并不存在因持票人未在法定時間內發出追索通知而增加追索成本的問題。被追索人升業公司在三個月的法定期限內向原告行使了再追索權，其選擇個別追索是合法的，也無須向其他間接前手(本案各被告)發出追索通知。

原告在被追索后，在三個月的法定期限內先向直接前手(第一被告)行使再追索權，第一被告也向第二被告書面提出過協商處理再追索的問題(見第一被告在26號案中提供的證據，現為原告證據10)。在再追索未果的情況下，原告在三個月的法定期限內訴請行使再追索權，以全體前手(包括付款人)作為被追索對象，要求他們連帶支付被追索款項，完全符合票據法律規定。

值得肯定的是，26號判決和3號裁定對慶攀商行陳寶慶對本案票據申請公示催告，以及梁山縣法院所作出的除權判決，適用司法認知的例外，按照舉證責任的分配原則，判決付款人(第十被告)承擔連帶責任，無疑是正確的。除本代理人在一、二審的代理意見和針對第十被告的上訴答辯意見中已經闡明的涉嫌偽報票據喪失，進行訴訟詐騙的問題外，既然個體工商戶陳寶慶在該票據上既沒有以被背書人的身份記載，也沒有以背書人的名義簽章，其根本不是票據當事人，無權對正在合法流通的票據申請公示催告并作出除權判決。如果真有其事，從空白票據喪失的救濟理論和實務講，一是只能由綠源公司辦理掛失止付、申請公示催告和作出除權判決;二是即使綠源公司申請法院作出除權判決也不能憑除權判決申請付款人支付票款，只能以原因關系另行提請普通民事訴訟。⑻

綜上所述，本案作為票據(再)追索權糾紛，26號判決善意擴大審查范圍，3號裁定認為該判決主要存在四個方面事實不清的問題則走的太遠，法律適用上也顯過于呆板。因此，本代理人期望現法庭能有所作為，參考本意見并進一步研究探討本案為我們提出的法律問題，作出正確的判斷。